TE OGH 1991/2/27 2Ob8/91

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kralik als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Melber, Dr. Kropfitsch, Dr. Zehetner und Dr. Schinko als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei mj. Claudia *****, vertreten durch Dr. Helga Hönel-Jakoncig und Dr. Veronika Staudinger, Rechtsanwältinnen in Innsbruck, wider die beklagten Parteien 1. Anton *****, und 2. ***** Versicherungs-AG, ***** beide vertreten durch Dr. Gert F. Kastner und Dr. Hermann Tscharre, Rechtsanwälte in Innsbruck, wegen S 346.937,40 s.A. und Feststellung, infolge Revisionen aller Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgerichtes vom 9. November 1990, GZ 4 R 160/90-36, womit infolge Berufung aller Parteien das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 20. Februar 1990, GZ 6 Cg 30/88-29, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision der Klägerin wird nicht Folge gegeben. Hingegen wird der Revision der beklagten Parteien dahin teilweise Folge gegeben, daß das Urteil des Erstgerichtes in der Hauptsache wieder hergestellt wird.

Die Klägerin ist schuldig, den beklagten Parteien die mit S 4.509,54 bestimmten Kosten des Verfahrens erster Instanz, die mit S 5.511,97 bestimmten Kosten des Verfahrens zweiter Instanz und die mit S 11.097,11 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Am 17. März 1986 ereignete sich bei Tageslicht in ***** auf dem *****Weg vor dem Haus 112 ein Verkehrsunfall, an dem die am 10. Dezember 1976 geborene Klägerin und der Erstbeklagte mit seinem bei der zweitbeklagten Partei haftpflichtversicherten PKW beteiligt waren. Der Weg ist etwa 3 m breit, die zulässige Höchstgeschwindigkeit beträgt 50 km/h. In Fahrtrichtung des Erstbeklagten gesehen befindet sich rechts das Haus 202 und anschließend das Haus 112 und zwischen beiden eine bis zum Fahrbahnrand reichende Hecke, die die Sicht zum Haus 112 verdeckt. Die asphaltierte Fahrbahn war naß und mit Splitt bestreut, auf der linken Fahrbahnhälfte befanden sich Schlaglöcher. Der Erstbeklagte fuhr mit seinem 1,61 m breiten PKW mit einer Geschwindigkeit von 20 km/h und hielt zum rechten Fahrbahnrand einen Seitenabstand von 30 bis 40 cm ein. Als sich der Erstbeklagte der Einfahrt zum Haus 112 näherte, kam aus dieser ein 11 Jahre altes Mädchen mit einem Puppenwagen, um am rechten Fahrbahnrand in Fahrtrichtung des Erstbeklagten weiterzugehen. Hinter ihr lief unmittelbar hinter der Hecke die Klägerin mit einer Geschwindigkeit von 10 km/h auf die Fahrbahn, um in entgegengesetzter Richtung weiterzulaufen. Dabei wurde sie vom rechten Frontteil des PKW erfaßt und zu Boden gestoßen. Die Überdeckungsbreite betrug kaum mehr als 30 bis 40 cm. Wäre der Erstbeklagte in diesem Ausmaß weiter links gefahren, wäre der Unfall vermieden worden. Bei einer Reaktionszeit von etwa einer Sekunde hatte der Erstbeklagte kaum eine Chance für eine wirksame Reaktion. Bei bremsbereitem Fahren, bei dem mit einer Reaktionszeit von nur 0,6 Sekunden gerechnet werden kann, wäre es dem Erstbeklagten theoretisch möglich gewesen, auszulenken. Bei einer Ausweichlenkung von ca. 30 bis 40 cm nach links wäre der Unfall sehr wahrscheinlich vermieden worden. Eine solche Auslenkung hätte eine Zeit von etwa 0,5 Sekunden benötigt. Unter Berücksichtigung einer Reaktionszeit von einer Sekunde hätte sich der Erstbeklagte ca. 1,5 Sekunden vor der Unfallstelle zu einer Ausweichlenkung nach links entschließen müssen. Theoretisch wäre es ihm möglich gewesen, mit einer dosierten Bremsung auch auszulenken. Im Haus 112 wohnen keine Kinder, es kommt aber öfters vor, daß Kinder am Parkplatz des Hauses spielen, und zwar entweder Kinder von Gästen, die in Fremdenzimmern des Hauses wohnen oder Nachbarskinder. Auch die Klägerin hat schon öfters dort gespielt. Der Erstbeklagte fährt mehrmals täglich an diesem Haus vorbei, er hat dort aber noch nie Kinder spielen gesehen. Die Klägerin hatte in der Schule Verkehrserziehung genossen. Auch ihre Eltern hatten sich immer wieder um die Verkehrserziehung bemüht. Sie war sonst immer sehr vorsichtig. Ihre Mutter hat ihr öfters gesagt, sie müsse aufpassen, wenn sie auf die Straße geht. Die Mutter hatte die Klägerin auch darauf hingewiesen, daß sie bei der Einfahrt zum Haus 112 nicht immer hineinfahren sollte, weil man sie dort nicht sehen würde und sie aufpassen müßte.

Die Klägerin begehrt - gestützt auf das Alleinverschulden des Erstbeklagten sowie des Halterhaftung-Schadenersatz von insgesamt S 346.937,40 samt Zinsen. Außerdem begehrt sie die Feststellung der Haftung der beklagten Parteien für alle zukünftigen Folgen aus dem Unfall, bei Beschränkung der Haftung der zweitbeklagten Partei bis zur Höhe der Versicherungssumme.

Die Beklagten bestritten ein Verschulden oder die Verletzung von Sorgfaltspflichten und wendeten ein, die Klägerin, die gegen § 76 Abs. 1 StVO verstoßen habe, treffe das Alleinverschulden.

Das Erstgericht ermittelte den Schaden, den die Klägerin bisher erlitten hat, mit einem im Revisionsverfahren der Höhe nach nicht mehr strittigen Betrag von S 227.237,40 und erkannte die beklagten Parteien zur ungeteilten Hand schuldig, der Klägerin S 113.618,70 samt Zinsen zu bezahlen. Dem Feststellungsbegehren wurde dahin teilweise stattgegeben, daß die beklagten Parteien für 50 % der künftigen Schäden haften. Das Leistungs- und das Feststellungsbegehren wurden abgewiesen. Das Erstgericht führte in rechtlicher Hinsicht aus, es habe dem Erstbeklagten, auch wenn er vorwiegend zu Zeiten am Haus 112 vorbeigefahren sei, die nicht in die üblichen Kinderspielzeiten fielen, bekannt sein müssen, daß in diesem Bereich immer wieder Kinder spielten. Dazu komme, daß der Bereich der Hauseinfahrt durch die Hecke äußerst unübersichtlich gewesen sei, so daß das Fahren am rechten Fahrbahnrand in jedem Fall eine Gefahr bedeutet habe und zwar auch für Erwachsene, die auf den *****Weg hinaustreten. Da kein Gegenverkehr geherrscht habe, habe für den Erstbeklagten keine Notwendigkeit bestanden, äußerst rechts zu fahren. Die Schlaglöcher rechtfertigten die Einhaltung eines so geringen Seitenabstandes nicht. Wohl bestimme § 7 Abs. 1 StVO, daß der Lenker eines Fahrzeuges so weit rechts zu fahren habe, wie ihm dies bei Bedachtnahme auf die Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs zumutbar sei, doch sei ausdrücklich verordnet, daß dies ohne Gefährdung, Behinderung oder Belästigung anderer Straßenbenützer zu geschehen habe. Mit Rücksicht auf die Unübersichtlichkeit habe der Erstbeklagte mit anderen Straßenbenützern rechnen und einen größeren Seitenabstand einhalten müssen. Da der Unfall unterblieben wäre, wenn der Erstbeklagte 30 bis 40 cm weiter links gefahren wäre, sei sein Verschulden im Sinne der §§ 1295 ff ABGB gegeben. Aber auch die Klägerin treffe ein Mitverschulden, weil sie auf die Fahrbahn gelaufen sei, obwohl der PKW bereits im Nahbereich gewesen sei. Da die Klägerin erst 9 Jahre alt gewesen sei, sei ihr Mitverschulden erheblich milder zu beurteilen als das Verschulden einer erwachsenen Person. Eine Verschuldensteilung von 1 : 1 sei angemessen.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten nicht Folge, wohl aber teilweise jener der Klägerin und änderte das Ersturteil dahin ab, daß ein Betrag von S 170.428,05 samt Zinsen zugesprochen und festgestellt wurde, daß die beklagten Parteien für 75 % der künftigen Unfallsfolgen haften. Das Gericht zweiter Instanz führte aus, § 7 StVO schütze gehende Fußgänger gegen die Einhaltung eines zu geringen Seitenabstandes durch Kraftfahrzeuge. Dabei sei auf die bloße Möglichkeit eines Gehens von Fußgängern am Fahrbahnrand Bedacht zu nehmen (ZVR 1957/212; E 2 zu § 76 StVO in MGA8). Für den Erstbeklagten sei klar zu erkennen gewesen, daß er mit einem Seitenabstand von 30 bis 40 cm zum rechten Fahrbahnrand Fußgängern das gefahrlose Gehen nicht mehr ermögliche. Wegen des ersten vom Vorplatz auf die Fahrbahn tretenden Kindes hätte der Erstbeklagte auch nicht davon ausgehen dürfen, daß nicht noch ein weiteres Kind folgen werde. § 7 StVO formuliere zwar ein prinzipielles Rechtsfahrgebot. Ausnahmen davon ergäben sich aber nicht nur aus dem Gesetz, sondern aus der kraftfahrpraktischen Vernunft. So sei es zB. ein ungeschiebenes Gesetz, Quellen möglicher Gefahren mit möglichst großem Abstand - soweit dies wiederum ohne Gefährdung anderer Interessen möglich sei - zu umfahren. Dementsprechend sei zur Abwehr einer Gefahr selbst das Überfahren der Fahrbahnmitte nicht rechtswidrig und gegen § 7 StVO verstoßend. Üblicherweise gehe die Rechtsprechung davon aus, daß beim Vorbeifahren an einem Fußgänger ein Seitenabstand von 1 m einzuhalten sei; bei niedrigeren Geschwindigkeiten werde freilich auch ein geringerer Seitenabstand für ausreichend erachtet; ein solcher von 70 cm sei etwa bei 38 km/h für ausreichend angesehen worden. Selbst bei der vom Erstbeklagten eingehaltenen geringen Geschwindigkeit von 20 km/h müsse davon ausgegangen werden, daß ein Seitenabstand von 30 bis 40 cm nur ein Mindestsicherheitsabstand von einem am Fahrbahnrand gehenden Fußgänger gewesen sein könnte. Ein unmittelbar am Fahrbahnrand gehender Fußgänger rage aber mit dem überwiegenden Teil seiner Körperbreite in die Fahrbahn, was bedeute, daß um dasselbe Ausmaß der vom Erstbeklagten eingehaltene tatsächliche Seitenabstand zum rechten Fahrbahnrand zu gering gewesen sei. Der Erstbeklagte habe damit tatsächlich das Gehen am (für ihn) rechten Fahrbahnrand für Fußgänger unmöglich gemacht. Aber auch die Klägerin treffe ein Verschulden. Da keine Gehsteige vorhanden gewesen seien, sei sie zwar berechtigt gewesen, am linken Fahrbahnrand zu gehen, allerdings hätte sie den äußersten Fahrbahnrand benützen müssen, was sie aber nicht getan habe. Überdies sei sie überraschend im Sinn des § 76 Abs. 1 StVO auf die Fahrbahn getreten. Das Verschulden sei jedoch nicht im Verhältnis 1 : 1 zu teilen. Schon das Erstgericht habe darauf hingewiesen, daß das Verschulden eines unmündigen Kindes milder zu beurteilen sei als unter sonst gleichen Umständen das eines Erwachsenen. Das Verschulden eines Fußgängers, der nicht den äußersten Fahrbahnrand benütze, sei geringer, als das eines solchen, der die Fahrbahn überquere. Gerade an die Einsichtsfähigkeit eines neunjährigen Kindes stelle das Gebot, eine Fahrbahn nicht unachtsam zu überqueren, eine wesentlich geringere Anforderung als das Gebot, ausreichend nahe am Fahrbahnrand zu gehen. Das Mitverschulden der unmündigen Klägerin sei daher nur mit einem Viertel anzusetzen. Das Berufungsgericht ließ die ordentliche Revision nicht zu, weil Fragen von der im § 502 Abs. 1 ZPO erwähnten Bedeutung nicht zu beantworten gewesen seien.

Sowohl die Klägerin als auch die beklagten Parteien bekämpfen das Urteil des Berufungsgerichtes mit auf den Anfechtungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung gestützten außerordentlichen Revisionen. Die Klägerin bekämpft - gestützt auf das Alleinverschulden des Erstbeklagten - die Abweisung eines Teilbetrages von S 56.809,35 sowie die teilweise Abweisung des Feststellungsbegehrens. Die beklagten Parteien streben eine Abänderung dahin an, daß - ausgehend von einer Schadensteilung von 2 : 1 zu ihren Gunsten - dem Leistungsbegehren nur mit einem Betrag von S 75.745,80 s.A. und dem Feststellungsbegehren nur mit einem Drittel stattgegeben werde.

Die Parteien beantragen jeweils, der Revision der Gegenseite nicht Folge zu geben.

Die Revisionen sind zulässig (§ 502 Abs. 1 ZPO), berechtigt ist aber nur jene der beklagten Parteien.

Der Oberste Gerichtshof hat in den vom Berufungsgericht zitierten Entscheidungen nicht generell ausgesprochen, bei der Wahl des Seitenabstandes vom Fahrbahnrand sei auf die bloße Möglichkeit des Gehens von Fußgängern Bedacht zu nehmen. Im Fall der Entscheidung ZVR 1957/212 wurde ausgeführt, von einem Fahrer könne bei Dunkelheit nicht verlangt werden, äußerst rechts zu fahren und in der Entscheidung 11 Os 287/62 (E 2 zu § 76 StVO in MGA8) wurde dem Angeklagten zur Last gelegt, trotz einer am Fahrbahnrand gehenden Fußgängerin knapp rechts gefahren zu sein. Bei der zuletzt angeführten Entscheidung war eine Fußgängerin also tatsächlich vorhanden und in der anderen Entscheidung wurde es als zulässig angesehen, daß der Fahrzeuglenker nicht knapp am rechten Fahrbahnrand gefahren ist, weil es dunkel war und die Wahrnehmung von Fußgängern daher erschwert war. Im vorliegenden Fall herrschte Tageslicht und die Fahrbahn war übersichtlich. Die Hecke beeinträchtigte die Sicht auf die Fahrbahn nicht. Der Erstbeklagte konnte daher einwandfrei beurteilen, daß keine Fußgänger vorhanden sind. Da Fußgänger gemäß § 76 Abs. 1 StVO - wie zum Verschulden der Klägerin noch näher auszuführen sein wird - die Fahrbahn nicht überraschend betreten dürfen, mußte der Erstbeklagte bei der Wahl seines Seitenabstandes auf Fußgänger keine Rücksicht nehmen. Maßgebend für die Wahl des Seitenabstandes zum rechten Fahrbahnrand sind Fahrgeschwindigkeit, Breite der Fahrbahn und die gegebenen Verkehrsverhältnisse (ZVR 1988/41 uva). Im vorliegenden Fall ist zu berücksichtigen, daß der Erstbeklagte eine Geschwindigkeit von nur 20 km/h einhielt, sein Fahrzeug 1,61 m und der Weg 3 m breit war, zu beiden Fahrbahnrändern somit ein Abstand von zusammen 1,39 m verblieb. Das Berufungsgericht machte dem Erstbeklagten zum Vorwurf, statt 30 bis 40 cm nicht um dasselbe Ausmaß weiter links gefahren zu sein, es verlangt somit einen Seitenabstand bis zu 80 cm. Bei einem solchen würde der Abstand zum linken Fahrbahnrand nur 59 cm betragen haben. Eine derartige Fahrweise wäre aber, da keine Fußgänger oder sonstige Hindernisse vorhanden waren, mit der Vorschrift des § 7 Abs. 1 StVO nicht vereinbar, auch wenn man auf die Hecke Bedacht nimmt, die die Sicht wohl auf den Vorplatz zum dahinter befindlichen Haus verdeckte, nicht aber die Sicht auf die Fahrbahn. Der Erstbeklagte durfte nämlich gemäß § 3 StVO grundsätzlich darauf vertrauen, daß kein Fußgänger entgegen der Vorschrift des § 76 Abs. 1 StVO überraschend die Fahrbahn betritt. Nach den Feststellungen hat der Erstbeklagte auf dem Vorplatz des Hauses 112 nie Kinder gesehen. Die Rechtsausführungen des Erstgerichtes, es hätte dem Erstbeklagten bekannt sein müssen, daß dort Kinder spielten, sind daher nicht verständlich. Im allgemeinen muß ein Kraftfahrer nicht damit rechnen, daß ein Kind unvorhergesehen aus einer Hecke, einem Haustor oder dgl. auf die Straße springt (ZVR 1975/23). Grundsätzlich kann daher weder in der eingehaltenen Geschwindigkeit noch im Seitenabstand zum rechten Fahrbahnrand ein Verschulden erblickt werden. Die Feststellungen bieten auch keine Grundlage, eine verspätete Reaktion des Erstbeklagten anzunehmen.

Allerdings ist zu berücksichtigen, daß vor der Klägerin ein anderes Kind mit einem Puppenwagen aus der Einfahrt des Hauses 112 kam und auf die Fahrbahn trat. Den Ausführungen des Berufungsgerichtes, der Erstbeklagte hätte wegen dieses Kindes nicht damit rechnen dürfen, es werde nicht noch ein weiteres Kind folgen, widersprachen die Revisionswerber nicht, vielmehr gehen sie in der Anfechtungserklärung und im Revisionsantrag selbst davon aus, den Erstbeklagten treffe ein Mitverschulden.

Aber auch der Klägerin ist ein Verschulden anzulasten. Wohl war es, da keine Gehsteige oder Bankette vorhanden waren, gemäß § 76 Abs. 1 StVO zulässig, am äußersten Rand der Fahrbahn zu gehen. Es war der Klägerin daher gestattet, die Fahrbahn zu betreten und auf dieser in der Längsrichtung am äußersten rechten Rand zu gehen. Das Betreten durfte jedoch nicht überraschend erfolgen. Dies war hier aber der Fall, denn der Erstbeklagte konnte die Klägerin vorher nicht sehen und war nicht mehr in der Lage, sein Verhalten danach einzurichten (vgl. ZVR 1976/353, ZVR 1977/118 und 153, ZVR 1987/70 uva). Die Klägerin war zwar noch unmündig, doch müssen auch Kinder die für Fußgänger geltenden Bestimmungen beachten, sofern dieses Verhalten von ihnen nach Maßgabe ihres Einsichtsvermögens und ihrer körperlichen und geistigen Reife erwartet werden darf (EFSlg. 56.989). Da die Klägerin bereits neun Jahre alt war, in der Schule Verkehrsunterricht erhalten hatte und auch von den Eltern entsprechend unterwiesen worden war, konnte von ihr ein dem § 76 Abs. 1 StVO entsprechendes Verhalten erwartet werden (vgl. EFSlg. 54.243). Es mußte ihr klar sein, daß sie die Fahrbahn nicht überraschend betreten darf (vgl. EFSlg. 48.642).

Das Verschulden eines Erwachsenen, der hinter einer Hecke hervor auf die Fahrbahn gelaufen wäre, müßte wesentlich schwerer gewertet werden als das des Erstbeklagten, der freie Sicht auf die Fahrbahn hatte und eine mäßige Geschwindigkeit einhielt und dem lediglich vorzuwerfen ist, nach Auftauchen des ersten Kindes nicht die Möglichkeit in Betracht gezogen zu haben, daß noch ein weiteres Kind folgen werde. Da aber das Verschulden Unmündiger milder zu beurteilen ist als unter gleichen Umständen das Verschulden Erwachsener (EFSlg. 43.510, 54.232 uva), ist im vorliegenden Fall eine Verschuldensteilung im Verhältnis 1 : 1 gerechtfertigt. Eine solche führt zur Wiederherstellung des Ersturteiles in der Hauptsache.

Die Abänderung führt zu einer Neuberechnung der Kosten. Bei den Kosten des Verfahrens erster Instanz war zu berücksichtigen, daß nur das Unterliegen der Klägerin mit einem Teilbetrag an Schmerzengeld nach § 43 Abs. 2 ZPO beurteilt werden kann, soweit andere Forderungen zur Gänze abgewiesen wurden, sind die Kosten gemäß § 43 Abs. 1 ZPO anteilsmäßig zu teilen, worauf die beklagten Parteien in ihrer Berufung im Kostenpunkt hingewiesen hatten. Zieht man vom Begehren der Klägerin den Teil des nicht zuerkannten Schmerzengeldes ab, dann ergibt sich, daß die Klägerin unter Berücksichtigung des Feststellungsbegehrens mit 42 % obsiegte und mit 58 % unterlegen ist, so daß die beklagten Parteien Anspruch auf Ersatz von 16 % ihrer Kosten haben. Die richtig errechneten Kosten der beklagten Parteien betragen (ohne Barauslagen) S 89.835,24 (darin S 14.972,54 Umsatzsteuer), 16 % daher S 14.373,64. Dazu kommen gemäß § 43 Abs. 1 letzter Satz ZPO 58 % der Barauslagen (Fahrtauslagen zur Befundaufnahme durch den Sachverständigen in der Höhe von S 703,--), das sind S 407,--. Die Klägerin hat hingegen Anspruch auf Ersatz von 42 % ihrer Barauslagen von S 24.455,--, das sind S 10.271,10. Insgesamt hat die Klägerin den Beklagten für das Verfahren erster Instanz daher S 4.509,54 zu ersetzen.

Im Verfahren zweiter Instanz ist im Hinblick darauf, daß der Oberste Gerichtshof die Entscheidung des Erstgerichtes in der Hauptsache wieder herstellte, keine der Parteien mit ihrer Berufung durchgedrungen. Sie haben daher keinen Anspruch auf die Kosten der Berufungsschriften, wohl aber jeweils auf Ersatz der Kosten der Berufungsbeantwortungen, die unterschiedliche Streitwerte zum Gegenstand hatten. Den beklagten Parteien stehen für die Berufungsbeantwortung S 8.498,16 zu (darin S 1.416,36 Umsatzsteuer), der Klägerin S 6.793,38 (darin S 1.132,23 Umsatzsteuer). Außerdem hat die Klägerin der beklagten Partei die Kosten eines angenommenen Kostenrekurses zu ersetzen, die S 1.510,08 (darin S 251,68 Umsatzsteuer) betragen. Für die Berufungsverhandlung hat die Klägerin den Beklagten mit Rücksicht auf die unterschiedlichen Berufungsstreitwerte 16 % der Kosten, die insgesamt S 14.356,98 ausmachen (darin S 2.392,38 Umsatzsteuer), zu ersetzen, somit S 2.297,11. Insgesamt hat die Klägerin den Beklagten daher für das Verfahren zweiter Instanz S 5.511,97 zu ersetzen.

Im Verfahren dritter Instanz obsiegte die Klägerin mit ihrer Revision nicht und mit der Revisionsbeantwortung mit weniger als 50 %, sie hat daher keinen Anspruch auf Ersatz der Kosten dieser Schriftsätze. Die beklagten Parteien obsiegten mit ihrer Revision mit 60 %, sie haben daher Anspruch auf Ersatz von 20 % der Kosten ihrer Revision, die (einschließlich S 1.244,76 Umsatzsteuer aber ohne Barauslagen) S 7.468,56 betragen, somit S 1.493,71. Von der Pauschalgebühr von S 10.000,-- haben die Beklagten Anspruch auf Ersatz von 40 %, somit von S 4.000,--. Überdies haben sie Anspruch auf Ersatz der Kosten ihrer Revisionsbeantwortung in der Höhe von S 5.603,40 (darin S 933,90 Umsatzsteuer), die Klägerin hat den Beklagten für das Revisionsverfahren somit insgesamt S 11.097,11 zu ersetzen.