TE OGH 1991/2/27 8Ob729/89

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kralik als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Melber, Dr. Kropfitsch, Dr. Zehetner und Dr. Schinko als weitere Richter in der Außerstreitsache der Antragstellerin Martha H*****, vertreten durch Dr. Georg Lugert, Rechtsanwalt in St.Pölten, wider die Antragsgegner 1. Walter P*****, vertreten durch Dr. Stefan Gloß, Rechtsanwalt in St.Pölten, und 2. Helmut F*****, wegen Benützungsregelung infolge Revisionsrekurses der Antragstellerin gegen den Beschluß des Landesgerichtes St.Pölten als Rekursgericht vom 27. September 1989, GZ R 554/89-62, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes St.Pölten vom 12. August 1989, GZ 1 Nc 180/84-59, bestätigt wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Die Parteien sind Miteigentümer der Liegenschaft EZ 493 KG Viehofen, und zwar Helmut F***** zur Hälfte und die Antragstellerin sowie Walter P*****, die Geschwister sind, je zu einem Viertel. Auf der Liegenschaft befindet sich ein Doppelwohnhaus mit der Bezeichnung *****B*****-Straße Nr.7 und *****B*****-Straße Nr.9. Die Räume des Hauses *****B*****-Straße Nr.7 werden infolge einer Benützungsvereinbarung ausschließlich von Helmut F***** und seiner Familie benützt.

Die Antragstellerin begehrte von Walter P***** und Helmut F***** eine Benützungsregelung hinsichtlich des Hauses *****B*****-Straße Nr.9 in der Form, daß ihr fünf in einem Grundriß des Hauses bestimmt bezeichnete Räume (im Altbau) zur alleinigen Benützung, ein Vorraum zur Mitbenützung mit dem Erstantragsgegner und die restlichen Räume (des Zubaues) dem Erstantragsgegner zur ausschließlichen Benützung zugewiesen werden. Hilfsweise begehrte sie die Festsetzung eines dem ortsüblichen Mietzins entsprechenden Entgelts. Sie brachte dazu vor, daß hinsichtlich des Hauses *****B*****-Straße 9 keine Benützungsvereinbarung bestehe. Walter P***** habe große Teile dieses Hauses in Besitz genommen und weigere sich, diese Räumlichkeiten zu räumen. P***** gestatte ihr die Benützung von lediglich zwei Räumen; dies entspreche jedoch nicht den Miteigentumsverhältnissen. Da der Erstantragsgegner die Teilung der Liegenschaft durch Zivilteilung verweigere, begehre sie eine Benützungsregelung.

Walter P***** beantragte die Abweisung des Antrages mit der Begründung, es liege hinsichtlich des Hauses Nr.9 eine konkrete Benützungsregelung vor. Er habe nämlich mit Zustimmung der Antragstellerin im Jahre 1963 einen Zubau in der Form errichtet, daß er zu den vorhandenen drei Räumen ein ganzes Haus dazugebaut habe. Die Antragstellerin sei damit einverstanden gewesen, daß er mit seiner Familie den Zubau allein benützen könne. Obwohl der Antragstellerin an den im Altbau vorhandenen drei Räumen die Benützung von bloß eineinhalb Räumen zustehe, habe er ihr entgegenkommenderweise die Benützung von zwei Räumen gestattet. Die Antragstellerin könne die beiden südseitig gelegenen Räume jederzeit benützen, doch habe sie nie davon Gebrauch gemacht, sie habe lediglich die Absicht, die Räumlichkeiten Dritten in Bestand zu geben, womit er nicht einverstanden sei.

Mit Beschluß vom 16.12.1986 (ON 25) wies das Erstgericht den Antrag auf Zuweisung der fünf Räume ab, gab jedoch dem Eventualantrag dahin statt, daß es das von Walter P***** der Antragstellerin zu leistende Benützungsentgelt mit S 570 festsetzte. Es traf über den bereits wiedergegebenen Sachverhalt hinaus im wesentlichen noch folgende Feststellungen:

Der Anbau wurde von Walter P***** auf dessen Kosten mit Zustimmung der Antragstellerin zum Zweck der Benützung durch ihn errichtet. Eine Zuweisung von einzelnen Räumen des Altbaues an die Antragstellerin ist technisch nicht möglich, weil ein gesonderter Zugang und eine entsprechende Trennung der Bereiche nicht möglich ist. Technisch lösbar ohne allzu großen Aufwand wäre höchstens eine Zuweisung des Altbaues zur Gänze. Der Zeitwert für den Altbauanteil beträgt S 215.000, jener für den Neubauanteil S 457.000. Der Gesamtertragswert (fiktiver Mietzins) beträgt für das ganze Haus S 2.850 monatlich; davon entfallen 33 % auf den Altbau oder 25 % auf den Altbau ohne "Hofzimmer", also ohne jenen Raum, den der Erstantragsgegner derzeit tatsächlich benützt.

Das Rekursgericht gab den von der Antragstellerin und dem Antragsgegner erhobenen Rekursen Folge, hob den angefochtenen Beschluß auf und trug dem Erstgericht eine neue Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf. Dem dagegen erhobenen Revisionsrekurs der Antragstellerin gab der Oberste Gerichtshof mit Beschluß vom 4.6.1987 (8 Ob 575/87) nicht Folge. In dieser Entscheidung wurde ausgeführt, daß eine Benützungsregelung die rechtliche Verfügbarkeit der in Betracht kommenden Liegenschaftsteile (Räume) voraussetze. Eine solche fehle insbesonders dann, wenn eine bindende Benützungsvereinbarung zwischen den Miteigentümern bestehe. Das Vorliegen einer solchen Vereinbarung sei im vorliegenden Fall strittig, das Erstgericht müßte diesbezüglich zusätzliche Feststellungen treffen. Die Unzulässigkeit einer Benützungsregelung wegen mangelnder Verfügbarkeit stehe jedoch der Festsetzung einer Ausgleichszahlung nicht entgegen, es könne auch jede Benützungsvereinbarung als Dauerrechtsverhältnis aus wichtigen Gründen formlos zur Auflösung gebracht werden. Selbst für den Fall der Annahme des Vorliegens einer die Miteigentümer bindenden Benützungsvereinbarung wäre eine Neuregelung durch den Außerstreitrichter wegen einer wesentlichen Änderung der Umstände möglich. Das Vorliegen einer derartigen Änderung müsse durch ein ergänzendes Beweisverfahren überprüft werden. Zur Frage, ob und bejahendenfalls in welcher Weise eine Änderung der Benützungsform des Zubaues in Frage komme, wurde ausgeführt, daß im Zweifel die Gestattung der Bauführung auf einem gemeinsamen Grund durch einen Teilgenossen auf dessen alleinige Rechnung zur Deckung dessen Wohnbedarfes wohl dahin zu verstehen sei, daß der Teilgenosse für den ihm geschaffenen Wertzuwachs kein Benützungsentgelt zu bezahlen habe.

Mit Beschluß vom 30.11.1988 wies das Erstgericht den Antrag auf Gebrauchsregelung durch Zuweisung von Räumen und den Eventualantrag auf Festsetzung eines dem ortsüblichen Mietzins entsprechenden Entgeltes ab. Das Erstgericht ging dabei im wesentlichen von folgenden Feststellungen aus:

Die Antragstellerin und der Erstantragsgegner Walter P***** lebten bis zum Jahre 1954 gemeinsam mit ihren Eltern und Geschwistern im Haus *****B*****-Straße 9, 1954 bis 1958 lebte Walter P***** in der Schweiz. 1958 kehrte er wieder nach S***** zurück, wobei er und seine Familie das Kabinett (auf dem Plan des Hauses mit der Nr.3 bezeichnet) bewohnten. Ab diesem Zeitpunkt bestanden zwei Haushalte im Haus *****B*****-Straße Nr.9. 1959 zog die Antragstellerin nach Vorarlberg und später in die Bundesrepublik Deutschland, wo sie heute noch lebt. Anläßlich ihres Auszuges wurde mit den Eltern vereinbart, daß diese bis zu ihrem Ableben im Haus *****B*****-Straße Nr.9 wohnen könnten, eine Gebrauchsregelung für die Zeit nach dem Tod der Eltern wurde nicht getroffen. Als Walter P***** Ausbaupläne faßte, verhandelte er diesbezüglich mit der Antragstellerin über den Vater; dieser konnte ihm auch deren Zustimmung zur geplanten Bauführung vermitteln. Zwischen den Parteien kam es auch zu diesem Zeitpunkt zu keiner Vereinbarung hinsichtlich der Benützung des Hauses Nr.9. Die Finanzierung des Zubaues erfolgte durch Walter P*****, wobei ihn seine Brüder und sein Vater durch Arbeitsleistungen bei der Errichtung des Bauwerkes unterstützten. Die Brüder wurden von Walter P***** entlohnt, die Antragstellerin hat für den Anbau keine finanziellen Mittel aufgewendet. Nach Errichtung des Zubaues benützten Walter P***** und seine Familie auch weiterhin das Kabinett. Dies wurde von der Antragstellerin gebilligt. Die restlichen Räume des Altbaues wurden von den Eltern der Streitteile benützt, nach dem Tod des Vaters bewohnte die Mutter diese Räume allein. Nach dem Tod der Mutter im Jahre 1979 kam es zwischen der Antragstellerin und Walter P***** zu Gesprächen über den Verkauf des der Antragstellerin gehörigen Hausanteils, doch konnte keine Einigung über den Kaufpreis erzielt werden.

In rechtlicher Hinsicht vertrat das Erstgericht die Ansicht, daß Walter P***** für die Benützung des von ihm errichteten Zubaues kein Entgelt zu bezahlen habe. Im übrigen bestehe hinsichtlich des Altbaues eine Benützungsregelung. Die Räume des Altbaues seien demnach rechtlich nicht verfügbar und einer Benützungsregelung durch den Außerstreitrichter entzogen.

Dem gegen diese Entscheidung erhobenen Rekurs der Antragstellerin gab das Rekursgericht Folge und trug dem Erstgericht eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf. Das Rekursgericht bemängelte, daß das Erstgericht, entgegen dem Auftrag im Aufhebungsbeschluß vom 27.2.1987 sich mit der Frage, welche Größe die Räume des Altbaues haben und wer sie in welcher Form benützt, nicht auseinandergesetzt und darüber keine Feststellungen getroffen habe. Das Erstgericht habe auch den persönlichen Bedarf und dessen Dringlichkeit nicht geprüft. Im übrigen verneinte das Rekursgericht das Vorliegen einer dezidierten Benützungsregelung mit Bindungswirkung für alle Zukunft. Eine mangelnde rechtliche Verfügbarkeit der in Betracht kommenden Räume stehe daher einer gerichtlichen Benützungsregelung nicht entgegen.

Nach Beweisergänzung regelte das Erstgericht mit Beschluß vom 12.8.1989 (ON 59) den Gebrauch der Liegenschaft EZ 493, GB Viehofen, Hausteil *****B*****-Straße 9, Altbau, dahin, daß Walter P***** im sogenannten Altbau folgende Räume zugewiesen wurden:

a) der derzeit von seinem Sohn benützte Zimmerraum links vom Eingang,

b)

der dem Neubau zugewendete Kellerraum,

c)

der dem Neubau zugewendete Dachbodenschrägraum mit dem kleinen Eingang neben dem Kamin.

Die Benützung der übrigen Räume des Altbaues wurde der Antragstellerin mit der Maßgabe zugewiesen, daß Walter P*****, seiner Familie und seinen Beauftragten und Bevollmächtigten der Zugang zu den ihm zugewiesenen Räumen und der Zugang zu den Einrichtungen für das gesamte Haus (zB Wasseruhr) gewährt und erhalten bleiben müsse.

Das Erstgericht stellte fest, daß die Walter P***** zugewiesenen Räume jene seien, die er tatsächlich benütze, die anderen Räume seien derzeit unbenützt. Im übrigen wurde die Größe der einzelnen Räume festgestellt.

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, daß die von Helmut F***** benützte Hälfte der Liegenschaft, nämlich der mit *****B*****-Straße 7 bezeichnete Hausteil von der Regelung unberührt bleibe, desgleichen die nicht verbauten Flächen, da sie vom Antrag nicht erfaßt seien. Der sogenannte Neubau komme Walter P***** zur Benützung ohne Rücksicht auf die übrige Regelung zu, im übrigen seien unter Berücksichtigung der derzeitigen Benützung die Räume im Altbau im Verhältnis 1 : 1 zwischen Walter P***** und der Antragstellerin zu teilen. Die durchgeführte Teilung ergebe ein Übergewicht zugunsten der Antragstellerin, es sei ihr daher zumutbar, ihrem Bruder die auch für seine Benützung unbedingt notwendigen Zutrittsrechte zu gewähren bzw deren Zuweisung zu dulden.

Dem dagegen erhobenen Rekurs wurde mit der angefochtenen Entscheidung nicht Folge gegeben. Das Rekursgericht führte aus, daß die Antragstellerin keinen Anspruch auf Mitbenützung des von Walter P***** mit ihrer Zustimmung auf seine Kosten allein errichteten und bisher auch allein benützten Zubaues habe. Die nunmehr vorgenommene Aufteilung der Räumlichkeiten des Altbaues im Verhältnis 1 : 1 entspreche den Miteigentumsanteilen der Antragstellerin und des Walter P*****.

Dagegen richtet sich der (außerordentliche) Revisionsrekurs der Antragstellerin mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung dahingehend abzuändern, daß ihr die Räume 1 bis 5 des Altbaues in die alleinige Benützung und die Räume 6 und 7 zur gemeinsamen Benützung mit Walter P***** zugewiesen werden; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Rekurs ist nicht berechtigt.

Auszugehen ist davon, daß auf den vorliegenden Fall die Bestimmungen der §§ 13 bis 16 AußStrG in der Fassung vor der WGN 1989 anzuwenden sind (Art XLI Z 5 WGN 1989).

Die Antragstellerin meint, trotz der Bestimmung des § 16 AußStrG die Entscheidung des Rekursgerichtes wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung anfechten zu können. Das Rekursgericht habe nämlich mit Beschluß vom 25.1.1989 ihrem Rekurs Folge gegeben, die Entscheidung des Erstgerichtes aufgehoben und dem Erstgericht eine (unrichtige) Rechtsansicht überbunden. Eine Anfechtung dieser Entscheidung sei trotz unrichtiger Begründung nicht möglich gewesen, da dem Rekurs ja Folge gegeben worden sei. Das Erstgericht habe nunmehr im Sinne der ihm überbundenen Rechtsansicht entschieden, das Rekursgericht habe mit dem angefochtenen Beschluß diese Entscheidung bestätigt. In Wahrheit liege daher nur die Entscheidung einer Instanz vor. Wenn auch eine dem § 502 Abs 3 ZPO (in der Fassung vor der WGN 1989) entsprechende Bestimmung im AußStrG nicht enthalten sei, so hätten doch bei gleicher Rechtslage die gleichen Verfahrensgrundsätze Anwendung zu finden. Da in Wirklichkeit keine bestätigende Entscheidung gegeben sei, sei der ordentliche Revisionsrekurs nach § 14 AußStrG zulässig. Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Zufolge der abweichenden ausdrücklichen Regelung der §§ 527, 528 ZPO bzw des § 16 AußStrG und der dort generell bzw weitgehend verfügten Unanfechtbarkeit bestätigender Entscheidungen des Rekursgerichtes ist eine analoge Anwendung des § 502 Abs 3 ZPO im Rekursverfahren der ZPO (siehe Fasching IV 293 und ErgBd 111) und auch des AußStrG (8 Ob 600/88) ausgeschlossen.

Weiters vertritt die Antragstellerin aber auch die Meinung, es liege eine offenbare Gesetzwidrigkeit im Sinne des § 16 AußStrG vor. Die Rechtsansicht des Rekursgerichtes führe im Ergebnis dazu, daß für eine einmal getätigte Aufwendung und Investition in die Liegenschaft ein zeitlich unbeschränktes Nutzungsrecht an einem Teil der Liegenschaft zugestanden werde. Hinsichtlich der von ihr und Walter P***** benützten Liegenschaftshälfte seien sie und Walter P***** im wesentlichen als Eigentümer zu gleichen Teilen anzusehen. Es bestehe daher grundsätzlich auch ein Anspruch auf Nutzung der Liegenschaft zu gleichen Teilen. Die Bauführung von Walter P***** könne allenfalls Ausgleichsansprüche zur Folge haben, sie könne aber nicht zu einer Verschiebung der Miteigentumsanteile führen und ein zeitlich unbeschränktes Nutzungsrecht an einem Teil der Liegenschaft begründen. Rechtsirrig vertrete das Rekursgericht beharrlich die Auffassung, der Zubau habe außer Betracht zu bleiben und es sei lediglich der Altbau aufzuteilen. Diese Auffassung sei im Gesetz nirgends begründet.

Dem ist entgegenzuhalten, daß eine offenbare Gesetzwidrigkeit im Sinne des § 16 AußStrG nur dann vorliegt, wenn ein Fall im Gesetz ausdrücklich und so klar geregelt ist, daß an der Absicht des Gesetzgebers nicht gezweifelt werden kann und trotzdem eine damit in Widerspruch stehende Entscheidung gefällt wird; es bildet daher nicht jede unrichtige rechtliche Beurteilung eine offenbare Gesetzwidrigkeit (SZ 39/103, JBl 1975, 661, MietSlg. 32.747 uva). Eine im Rahmen des billigen Ermessens getroffene Benützungsregelung kann mangels zwingender gesetzlicher Richtlinien, die verletzt worden sein könnten, nicht im Wege des Rekurses gemäß § 16 AußStrG bekämpft wrden (3 Ob 671/78, 3 Ob 510/80, 2 Ob 538/89 ua). Die vom Rekursgericht vertretene und von der Antragstellerin bekämpfte Ansicht, daß die Gestattung der Bauführung auf einem gemeinsamen Grund durch einen Teilgenossen auf dessen alleinige Rechnung zur Deckung dessen Wohnbedarfes dahin zu verstehen sei, daß der Teilgenosse für den durch ihn geschaffenen Wertzuwachs kein Benützungsentgelt zu bezahlen habe (siehe SZ 58/170; 8 Ob 575/87; Gamerith in Rummel2 Rz 7 zu § 835) und daß der dadurch geschaffene Wohnraum bei der Regelung der Benützung der übrigen Räumlichkeiten außer Betracht zu bleiben hat, ist nicht offenbar gesetzwidrig.

Die Rechtsmittelwerberin vermochte somit den geltend gemachten Anfechtungsgrund nicht darzutun; aus dem Akteninhalt ergeben sich auch keinerlei Anhaltspunkte für das allfällige Vorliegen sonstiger im § 16 AußStrG genannter Anfechtungsgründe.

Der Revisionsrekurs war daher zurückzuweisen.