TE OGH 1991/2/28 6Ob1530/91

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Vogel als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schobel, Dr. Redl, Dr. Graf und Dr. Schiemer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei H*****, vertreten durch *****, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei I*****, vertreten durch *****, Rechtsanwalt in Wien, wegen Erbrechtsfeststellung und Herausgabe, infolge außerordentlicher Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 3. Oktober 1990, GZ 16 R 148/90 (ON 79), den Beschluß

gefaßt:

Die außerordentliche Revision der beklagten Partei wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).

Begründung:

§ 586 ABGB macht die Wirksamkeit eines außergerichtlichen mündlichen Testamentes von der übereinstimmenden Bekundung des Inhaltes der letztwilligen Anordnung abhängig. Der Vorgang der Bekundung richtet sich dabei grundsätzlich nach den anzuwendenden Verfahrensvorschriften. In diese greift § 586 ABGB nur insoweit bestimmend ein, als "auf Verlangen eines jeden, dem daran gelegen ist" die Bekundung des Testamentsinhaltes durch beeidete Aussage der Aktzeugen zu erfolgen hat. Als Verfahrenshandlung muß dieses "Verlangen" in einer nach der jeweils anzuwendenden Verfahrensvorschrift beachtlichen Weise erfolgen, im Rechtsstreit als eine auf bestimmte Gestaltung der Beweisaufnahme zielende Parteihandlung also etwa durch eine postulationsfähige Partei in einem für Beweisanträge überhaupt und für den konkreten Antrag im besonderen offen stehenden Verfahrensstadium, nach SZ 35/53 daher "spätestens vor Schluß der Verhandlung erster Instanz" und nicht nach einem wirksamen Verzicht auf Beeidigung.

Als Antrag zur Form der Beweisaufnahme im Rechtsstreit wäre ein Begehren auf Beeidigung der Aktzeugen verfahrensrechtlich überholt, wenn die Beweisaufnahme durch die Zeugenvernehmung bereits abgeschlossen wäre und kein Grund zur Ergänzung der Aussage bestünde. Ein - zunächst zurückgehaltener - Wunsch einer Prozeßpartei auf eidliche Bekräftigung der Zeugenaussagen iS des § 586 ABGB stellte aber für sich allein keinen zureichenden Grund für eine ergänzende Vernehmung der bereits vernommenen Aktzeugen dar.

Das hat das Berufungsgericht zutreffend erkannt und folgt aus den aus der Prozeßordnung ableitbaren Grundsätzen der Verfahrensökonomie und gebotenen Rücksichtnahme auf die Interessen der unter Zeugenpflicht stehenden Personen (vgl auch § 344 ZPO).

Die vom Berufungsgericht unterstellte Notwendigkeit, das Verlangen auf Beeidigung in einer verfahrensrechtlich beachtlichen Weise zu stellen, ist eine derart klare und einleuchtende Folgerung aus dem Verhältnis von materiellem Anspruch und verfahrensrechtlicher Durchsetzung, daß keine nach § 502 Abs 1 ZPO qualifizierte Rechtsfrage vorliegen kann.

Das Berufungsgericht hat das Vorliegen eines in der gerügten Unterlassung der nachträglichen Zeugenbeeidigung erblickten Verfahrensmangels verneint. Dies ist aus dem Größenschluß, daß sogar die Verneinung eines mit Nichtigkeit bedrohten erstinstanzlichen Verfahrensverstoßes durch das Berufungsgericht unanfechtbar wäre, einer Nachprüfung durch das Revisionsgericht entzogen (SZ 22/106; SZ 27/4 uva).