TE OGH 1991/3/7 6Ob562/90

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Vogel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schobel, Dr. Redl, Dr. Kellner und Dr. Schiemer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Alfred M*****, Landwirt, ***** vertreten durch Dr. Walter H*****, Rechtsanwälte in Linz, wider die beklagte Partei S***** Gesellschaft m.b.H., ***** vertreten durch Dr. Josef W*****, Rechtsanwälte in Linz, wegen S 156.768,49 samt Nebenforderungen (Revisionsgegenstand S 144.844,59), infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes vom 30. November 1989, GZ 13 R 35/89 (ON 77), womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Kreisgerichtes Steyr vom 16. Februar 1989, GZ 1 Cg 219/83-70, teils bestätigt und teils abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht stattgegeben.

Die Beklagte ist schuldig, dem Kläger die mit S 8.711,40 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten an Barauslagen S 1.920,-- und an Umsatzsteuer S 1.131,90) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger ist Landwirt, die Beklagte eine Handelsgesellschaft, die nach dem Aufdruck auf ihren Geschäftspapieren eine Bauunternehmung und eine Bauschlosserei für Stalleinrichtungen betreibt.

Als der Kläger den Neubau eines Stallgebäudes mit automatischer Fütterungsanlage beabsichtigte, besprach er sich hierüber mit einem Angestellten der Beklagten und erzielte dabei eine Abklärung über Größe und Einteilung der Baulichkeit sowie Art und Funktion der technischen Einrichtung.

Die Beklagte verfaßte auf dieser Grundlage die für das Baugesuch erforderlichen Pläne, betrieb für den Kläger das Bauverfahren unter Teilnahme an der Bauverhandlung und bezeichnete sich dabei gegenüber der Baubehörde als Planverfasser und Bauführer.

Diese Leistungen sollte die Beklagte nach der zwischen ihrem Angestellten und dem Kläger getroffenen Absprache im Falle einer Bestellung der Stalleinrichtung ohne weiteres Entgelt erbringen.

Die Beklagte unterbreitete dem Kläger das mit 4. November 1981 datierte, die zu liefernde Stalleinrichtung in ihren Einzelheiten aufgliedernde schriftliche Anbot zur "Aufstallung", Herstellung von "Spaltenböden und Trögen", Installation einer "Lüftung" sowie Einbau einer vollautomatischen Fütterungsanlage. Diese Fütterungsanlage sollte vor allem aus einem Futterbottich, einer Futterpumpe, einer Waage, einem Durchflußzähler, zwei elektronischen Steuerungsgeräten und den Verteilungsleitungen bestehen. Die Montage sollte "nach tatsächlichem Aufwand und Arbeitsstunden" verrechnet werden.

Der Kläger bestellte in unmittelbarem zeitlichen Anschluß an die Bauverhandlung, nach deren Verlauf mit der Erteilung der Baubewilligung im Sinne des Ansuchens gerechnet werden durfte, bei der Beklagten auf Grund des erwähnten Anbotes die gesamte Maststalleinrichtung und unterfertigte in diesem Sinne den mit 10. Dezember 1981 datierten Bestellschein. Dabei war der Preis der Fütterungsanlage, die - mit einer anderen als der dann bestellten Futterpumpe - ohne Umsatzsteuer mit

S 243.501,-- angeboten worden war, einschließlich Umsatzsteuer mit S 284.000,-- und der Gesamtpreis mit S 550.000,-- ausgewiesen.

Die Beklagte lieferte und montierte die bestellte Anlage. Noch vor deren Übernahme trat im Stromversorgungssystem des Stallgebäudes ein Kurzschluß auf. Dieser führte zu keinerlei Schäden an der Fütterungsanlage und deren elektronischen Einrichtungen.

Einzelne Bestandteile der von der Beklagten gelieferten und montierten Fütterungsanlage waren - ohne daß dies zwischen den Streitteilen besprochen worden wäre - nicht fabriksneu.

Wie sich für den Kläger durch nachträgliche fachmännische Untersuchungen herausstellte, war die Futterpumpe ein gebrauchtes Stück und wies Abnützungserscheinungen auf. Der Vorverstärker zur Druckdose war an sich unbrauchbar und auch nicht fabriksmäßig auf die Dose abgestimmt. Die elektrischen Steuerungsanlagen waren zum Teil mit gebrauchten und nicht fachgemäß gelöteten Platinen ausgestattet. An dem die Zusammensetzung der Futtermasse regelnden Steuergerät (dem sog. preparator) entsprach eine Platine nicht dem letzten Stand der Technik (sie stammte aus den Beständen des vom Schweizer Hersteller 1980 belieferten und in der Folge in Konkurs verfallenen Generalvertreters); sie war gegen Störspannungen empfindlich und bewirkte unkorrekte Ausgangssignale. An dem anderen, die Futterverteilung regelnden Steuergerät (dem sog. distributor) befanden sich zwei Platinen, die schon 1979 ausgeliefert und in der Folge repariert worden waren. An diesen beiden Platinen kam es gelegentlich zu einem Überspringen von Programmschritten, wodurch die Futterversorgung an einzelnen Buchten ausblieb. Der Durchflußzähler samt Meßverstärker war zwar an sich in Ordnung; es wäre aber eine Abgleichung des sogenannten Schlaufenwiderstandes erforderlich gewesen. Dem dazu notwendigen Eingriff in eine elektronische Baugruppe ist aus technischen Rücksichten ein einfacher Austausch der beteiligten Komponenten vorzuziehen.

In der ersten Hälfte des Monats Dezember 1982 nahm der Kläger die Fütterungsanlage in Betrieb. Bald kam es infolge Meßungenauigkeiten und Störungen des Programmablaufes immer wieder zu Fehlleistungen. So wurden Futterbestandteile nicht im gewählten Mengenverhältnis eingeleitet, die gewünschte Gesamtfuttermenge nicht erreicht oder einzelne Futterstellen nicht versorgt.

Der Kläger bemängelte häufig derartige Fehlleistungen. Leute der Beklagten versuchten hierauf wiederholt, die Wirkungsweise der automatischen Fütterungsanlage zu verbessern. Immer wieder nahmen sie verschiedene "Feineinstellungen" und "Nachjustierungen" vor. Diese Maßnahmen brachten aber wegen der der Anlage anhaftenden Mängel keinen dauerhaften Erfolg. Nach zeitweiligem einwandfreien Lauf der Anlage traten dann immer wieder die erwähnten Unzulänglichkeiten auf.

Deshalb erteilte der Kläger letztlich einem anderen Unternehmer den Auftrag zur Mängelbehebung. Dieser ersetzte etwa Ende April 1983 mit einem Aufwand von ungefähr 20 Arbeitsstunden die gebrauchte Futterpumpe durch eine neue, wechselte die an sich unbrauchbare Druckdose aus, tauschte auch den Durchflußzähler samt zugehörigem Vorverstärker aus und setzte in die beiden Steuerungsgeräte die gehörigen Platinen ein.

Hiefür zahlte der Kläger insgesamt S 162.303,10.

Seit diesem Austausch der mangelhaften Teile funktioniert die automatische Fütterungsanlage klaglos.

Den Zahlungen des Klägers an die Beklagte lagen die von dieser für Futterpumpe, Druckdose, Druchflußzähler und die beiden Steuerungsgeräte (preparator und distributor) samt anteiligen Montagekosten verrechneten Preise von zusammen

S 174.227,-- zugrunde, wobei aber der Kläger auf verschiedene Rechnungen der Beklagten noch einen Teilbetrag von S 83.958,51 nicht gezahlt hatte. Daraus ergäbe sich (bei der vom Kläger angestrebten Teilaufhebung des Vertrages hinsichtlich der bemängelten Teilleistungen) ein Unterschiedsbetrag von

S 90.268,49.

Zwischen dem Instandsetzungsaufwand von S 162.303,10 und der Restschuld des Klägers von S 83.958,51 ergäbe sich ein Unterschiedsbetrag von S 78.344,59.

Zwischen der Übernahme der von der Beklagten installierten

Fütterungsanlage (im November 1982) und ihrer Überholung durch

einen anderen Unternehmer (Ende April 1983) erwuchsen dem Kläger

aus der unzulänglichen Arbeitsweise der Anlage Nachteile im Wert

von  S 66.500,--

und zwar im einzelnen

a) ein Fütterungsmehraufwand von               S 34.439,--

da die Mastzeit einer Partie von 76 Schwei-

nen um 7 Tage und jene von drei weiteren Par-

tien von 22, 88 und 66 Schweinen um jeweils

14 Tage gegenüber der Normalmastzeit von

17 Wochen verlängert wurde,

b) ein Futtermittelverlust von                 S  8.993,--

durch Vergeudung bei ungenauer Futterzutei-

lung und unverwendbarer Futtermischung;

c) ein Arbeitsmehraufwand von                  S  7.867,--

infolge händisch zu bewirkender Arbeit bei

Fehlleistungen und Ausfall der automatischen

Anlage und

d) Minderqualität der Mastschweine von         S 15.201,--.

Das angemessene Entgelt für die von der Beklagten für den Kläger erbrachten Leistungen an Baubetreuung (Planerstellung und Bauverfahren) wäre mit S 85.000,-- anzusetzen.

Der Landwirt begehrte von der Handelsgesellschaft mit seiner am 18. Mai 1983 angebrachten Klage - unter Berücksichtigung der späteren Einschränkung - die Zahlung eines Betrages von S 90.268,49 samt 12 % Zinsen seit 1. Dezember 1982 wegen der der gelieferten Mastanlage anhaftenden Mängel, die die Beklagte trotz wiederholter Versuche nicht zu beheben vermocht habe und der Kläger deshalb durch einen anderen Gewerbsmann beheben habe lassen. Dieses Teilbegehren bezeichnete der Kläger als das Gewährleistungsbegehren der (Teil-)Wandlung in Ansehung der funktionsuntüchtigen Einzelteile der Anlage. Hilfsweise machte der Kläger auch Irreführung über die Lieferung fabriksneuer Geräte und Einzelteile geltend.

Im Sinne seines am 3. Oktober 1984 überreichten Schriftsatzes dehnte der Kläger sein Begehren in der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 22. November 1984 um den Betrag von S 66.500,-- aus. Diesen Teilbetrag forderte er als Schadenersatz wegen der ihm aus dem teilweisen Versagen der Fütterungsanlage erwachsenden Mehrkosten und Ertragseinbußen.

Die Beklagte bestritt die Lieferung und Montage mängelbehafteter Geräte, machte einen nach erfolgter Übergabe der Anlage an den Kläger aufgetretenen Kurzschluß und Bedienungsfehler sowie Manipulationen des Klägers oder seiner Leute für gewisse Mängel verantwortlich, behauptete ihre stets vorhandene Bereitschaft zu nachträglichen Einstellungskorrekturen und Mängelbehebungen und eine letztlich ungerechtfertigte Weigerung des Klägers zur Vornahme solcher Arbeiten. Die Beklagte bestritt damit sowohl Gewährleistungs- als Schadenersatzansprüche. Sie wendete eine Entgeltforderung für Planerstellung und Betreuung im Bauverfahren im - eingeschränkten - Betrag von S 85.000,-- ein.

Das Prozeßgericht erster Instanz gab - von einer unangefochten gebliebenen Teilabweisung im Zinsenpunkt abgesehen - dem Klagebegehren unter dem Ausspruch statt, daß die eingewendete Gegenforderung nicht zu Recht bestehe.

Nach der erstrichterlichen Beurteilung habe die beklagte Handelsgesellschaft die von ihr geschuldete Gesamtleistung unter Verwendung untauglicher Einzelteile erbracht. Diese Mängel seien sinnvoll nur durch den Austausch der mangelhaften Anlageteile zu beheben gewesen. Die Beklagte habe dem Kläger (als Besteller) zum einen die Kosten des (von ihm veranlaßten) Austausches der funktionsuntüchtigen Teile und zum andern die dem Kläger erwachsenen Nachteile aus der schuldhaften Schlechterfüllung zu ersetzen. Die Beklagte dagegen habe wegen vereinbarter Unentgeltlichkeit keinen Anspruch auf Werklohn für die Planerstellung und für die Betreuung des Klägers im Bauverfahren.

Das Berufungsgericht setzte den Zuspruch an den Kläger zum Klagspunkt der Mängelbehebung um S 11.923,90 herab und verurteilte die Beklagte unter dem Ausspruch, daß die eingewendete Gegenforderung von S 85.000,-- nicht zu Recht bestehe, nur zur Zahlung eines Betrages von S 144.844,59 samt Zinsen und Kosten.

Das Berufungsgericht legte seinen rechtlichen Folgerungen die Beurteilung zugrunde, die Beklagte habe dem Kläger zu der bei ihr bestellten Fütterungsanlage mangelhafte Einzelgeräte geliefert, sei mit der Verbesserung durch wiederholte, aber mißlungene Versuche in Verzug geraten, der Kläger habe diese Mängel erfolgreich beheben lassen, im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung erster Instanz sei (wie schon bei Klagserhebung) kein unbehobener Mangel mehr vorgelegen. Dies allein schlösse jede (Teil-)Wandlung aus. Der - vom Kläger hilfsweise geltend gemachte - Preisminderungsanspruch könne die vom Kläger bezahlten Kosten in Höhe von S 162.303,10 nicht übersteigen. Der Ersatz seines Aufwandes gebühre dem Kläger aber zufolge schuldhaften Verbesserungsverzuges, wobei die Lieferung gebrauchter Teile objektiv vertragswidrig gewesen sei, so daß sich die Beklagte im Sinne des § 1298 ABGB frei zu beweisen gehabt hätte. Die mehrfachen vergeblichen Verbesserungsversuche habe der Kläger einer Ablehnung der Verbesserung durch die Beklagte gleichhalten dürfen; er sei deshalb bei seinem Preisminderungsbegehren nicht auf die sich aus der relativen Berechnungsmethode ergebenden Teilbeträge beschränkt, sondern könne vollen Ersatz des notwendigen Verbesserungsaufwandes fordern.

Zum Ersatz der Mangelfolgeschäden teilte das Berufungsgericht die erstrichterliche Beurteilung. Die vertragswidrige Leistung sei der Beklagten mangels Schuldlosigkeitsbeweises im Sinn des § 1298 ABGB zum Verschulden anzulasten, die Schadensfolgen seien positiv festgestellt, die behauptete unzulässige Doppelabgeltung ein und derselben Nachteile liege nicht vor.

Auch in der Verneinung der von der Beklagten eingewendeten Gegenforderung teilte das Berufungsgericht auf Grund der als vereinbart festgestellten Unentgeltlichkeit die erstrichterliche Beurteilung.

Die Beklagte ficht das hinsichtlich der Mangelfolgeschäden und der Gegenforderung bestätigende, in Ansehung des Verbesserungsaufwandes teilweise abändernde Berufungsurteil mit sogenannter "Vollrevision" wegen Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und unrichtiger rechtlicher Sachbeurteilung mit einem auf völlige Klageabweisung zielenden Abänderungsantrag und einem hilfsweise gestellten Aufhebungsantrag an.

Der Kläger strebt die Bestätigung der angefochtenen Entscheidung an.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Die gerügten Verfahrensmängel liegen nicht vor (§ 510 Abs. 3 zweiter Satz ZPO aF).

Das Berufungsgericht hat die von der Revisionswerberin in der Berufung gerügten Mängel des erstinstanzlichen Verfahrens in nachvollziehbarer Weise als nicht gegeben erachtet. Diese Beurteilung ist - entgegen der Lehrmeinung Faschings - aus dem Größenschluß nicht weiter nachprüfbar, daß selbst die Verneinung eines mit Nichtigkeit bedrohten erstinstanzlichen Verfahrensverstoßes durch das Berufungsgericht (Unanfechtbarkeit der beschlußmäßigen Verwerfung einer wegen Nichtigkeit erhobenen Berufung) einer Nachprüfung durch den Obersten Gerichtshof entrückt bliebe.

Die berufungsgerichtlichen Ausführungen dazu, daß entgegen der in der Berufung ausgeführten Beweisrüge keine Bedenken gegen die erstrichterliche Beweiswürdigung gefunden würden, stellt entgegen den Revisionsausführungen keine unzulässige Neubewertung der Beweise oder eine unzulässige Beweisergänzung dar, weil das Berufungsgericht zur Bekräftigung der angefochtenen Beweiswürdigung lediglich aktenkundige Tatumstände und Beweisergebnisse akzentuierter gewichtete, als dies nach den Ausführungen zur erstrichterlichen Beweiswürdigung der Fall war.

Das Berufungsgericht hat sich mit der in der Berufung ausgeführten Beweisrüge zu den Mangelfolgeschäden eingehend und nachvollziehbar auseinandergesetzt (S 23 bis 27 des Berufungsurteiles). Eine Nachprüfung dieser Beweiswürdigungskontrolle durch das Revisionsgericht ist aus dem bereits erwähnten Größenschluß ausgeschlossen.

Auch die Rechtsrüge ist nicht stichhältig. Zu den entscheidungswesentlichen materiellrechtlichen Fragen treffen vielmehr die berufungsgerichtlichen Entscheidungsgründe zu. Zu den Revisionsausführungen (unter Punkt II der Revision) genügen daher folgende Bemerkungen:

Der Kläger hat den von ihm zur Begründung seines Begehrens in erster Instanz vorgetragenen Sachverhalt zwar einer rechtlichen Qualifikation unter dem Gesichtspunkt der Gewährleistung (Wandlung und hilfsweise Preisminderung) sowie der Vertragsanfechtung wegen Irrtumsveranlassung und List unterzogen, damit aber durchaus keine abschließende, jede abweichende Beurteilung ausschließende Einschränkung der rechtlichen Beurteilung vorgenommen. Keinesfalls war den Gerichten eine Wertung der mangelhaften Vertragserfüllung durch die Beklagte nach schadenersatzrechtlichen Grundsätzen verwehrt.

Der Kläger hat bei der Beklagten nicht die von dieser in ihrem Anbot zur Herstellung einer automatischen Fütterungsanlage aufgelisteten einzelnen Geräte und sonstigen Bestandteile gekauft, sondern eine für die Mastzucht taugliche Anlage (samt Montage) nach den individuellen - von der Beklagten gerade nach ihren Fachkenntnissen mitgestalteten - Bedürfnissen bestellt. Die rein gewährleistungsrechtliche Befugnis des Klägers, Verbesserung zu fordern, wäre nicht auf die Voraussetzungen des § 932 ABGB beschränkt, sondern im vollen Umfang des § 1167 ABGB gegeben. Abgesehen davon unterlag der Kläger aber keiner dogmatischen Beschränkung, aus der vertragswidrigen Leistung bei der nach § 1298 ABGB herrschenden Beweislastumkehr schadenersatzrechtliche Folgerungen zu ziehen (vgl. Entscheidung des verstärkten Senates vom 7. März 1990, 1 Ob 536/90, JBl. 1990, 648 neben zahlreichen weiteren Veröffentlichungen, sowie die dieser Entscheidung - auch für den Kauf - nachfolgenden Entscheidungen).

Die mit Hilfe der in das Stallgebäude einzuleitenden Energiequelle elektrischer Strom zu betreibende Anlage war vor Herstellung des entsprechenden Anschlusses (und Vornahme eines Probelaufes) nicht in dem für eine Übergabe der Anlage tauglichen Zustand. Ein vor einer solchen Übergabe eingetretener Schaden wäre zunächst vom Unternehmer zu tragen gewesen. Alle diesbezüglichen Ausführungen sind aber insofern bloß von theoretischer Bedeutung, als nach dem zugrundezulegenden Sachverhalt durch den aufgetretenen Kurzschluß an den von der Beklagten gelieferten und montierten Anlageteilen keine Schäden aufgetreten sind.

Die Beklagte schuldet den - der Höhe nach außer Streit gestellten - angemessenen Verbesserungsaufwand, weil sie die vertraglich geschuldete Herstellung einer automatischen Fütterungsanlage unter Verwendung von untauglichen Bestandteilen (mögen diese an sich mangelhaft oder auch nur in der gewählten Zusammensetzung zur Anlageneinheit funktionsuntüchtig gewesen sein) zu bewirken versuchte und bei den mehrfachen Verbesserungsversuchen die gebotene Auswechslung der funktionsuntüchtigen Teile unterließ; all dies, ohne daß ihr der Beweis gelungen wäre, an der Verwendung der mangelhaften Stücke und am Unterbleiben ihres Ersatzes durch funktionstüchtige Teile schuldfrei zu sein. Auch ohne genaue Feststellung über die Zahl und die Zeitpunkte der jeweiligen Verbesserungsversuche haben die Vorinstanzen mit Recht unterstellt, daß der Beklagten insgesamt eine mehr als ausreichende Frist für eine wirksame Verbesserung tatsächlich eingeräumt war (die Beklagte aber innerhalb dieses Zeitraumes an eine wirksame, die Mängel an der Wurzel treffende Verbesserung gar nicht dachte).

Die Beklagte schuldet infolge ihres unentschuldigten Verbesserungsverzuges nicht bloß den Ersatz des Verbesserungsaufwandes, welche Ersatzforderung des Klägers in keiner Zug-um-Zug-Abhängigkeit zur Rückstellung der mangelhaften Einzelteile steht (ohne daß damit über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rückgabeanspruches der Beklagten in Ansehung der ausgewechselten Anlageteile endgültig entschieden wäre), sondern auch den Ersatz der sogenannten Mangelfolgeschäden. Zu diesen hat das Berufungsgericht schlüssig dargelegt, daß keinesfalls denknotwendig eine zweifache Vergütung ein und desselben Nachteiles vorliegen müsse; die Höhe der einzelnen Vermögensnachteile ist aber als reine Tatsachenfeststellung im Revisionsverfahren keiner Nachprüfung mehr zugänglich.

Die Revisionsausführungen zur Gegenforderung setzen sich darüber hinweg, daß eine Wandlung des Gesamtvertrages nicht erfolgte, damit aber auch der Rechtsgrund für die festgestellte bedingte Unentgeltlichkeit der Planungs- und Betreuungsleistungen nicht weggefallen ist.

Der Revision war daher ein Erfolg zu versagen.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO.