TE OGH 1991/3/13 9ObA30/91

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.-Prof. Dr. Kuderna als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.-Prof. Dr. Gamerith und Dr. Maier sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Franz Köck und Mag. Wilhelm Patzold als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei W***** B*****, Angestellter, ***** vertreten durch ***** Rechtsanwalt *****, wider die beklagte Partei ***** A***** S***** G m b H, ***** vertreten durch ***** Rechtsanwälte *****, wegen S 84.066,33 sA, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 8. November 1990, GZ 13 Ra 24/90-49, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes Salzburg als Arbeits- und Sozialgericht vom 5. Dezember 1989, GZ 20 Cga 284/89-40, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 5.094,-- (darin S 849,-- Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Revisionsgründe der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und der Aktenwidrigkeit liegen nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO). Entgegen den Revisionsausführungen hat die Beklagte mit hinreichender Deutlichkeit eingewendet, daß der Kläger sofort nach seinem Tätigkeitsbeginn bei dem Konkurrenzunternehmen begonnen habe, Reinigungsaufträge zu akquirieren, da er dort auf Provisionsbasis entlohnt worden sei (Seite 83). Soweit das Erstgericht dazu keine entsprechenden Feststellungen getroffen hatte, wurde dies auch von der Beklagten in ihren Berufungen ausdrücklich gerügt (Seite 144 ff und 205 ff). Die vom Berufungsgericht hinsichtlich des Telefonats des Klägers vom 12. Juni 1987 mit der "Firma S*****" getroffenen Feststellungen sind in der Aussage des Zeugen W***** G***** begründet (Seite 115 ff). Nach seiner Aussage mußte er sich eben wegen dieser Akquisitionstätigkeit des Klägers sogar seine Provision mit ihm teilen (Seite 116 und 238). Darauf, ob der Kläger während des aufrechten Dienstverhältnisses zur Beklagten auch noch andere Baureinigungsaufträge für das Konkurrenzunternehmen akquirierte, kommt es nicht an.

Im übrigen hat das Berufungsgericht die Frage der Berechtigung der Entlassung des Klägers im Sinne des § 27 Z 3 AngG zutreffend gelöst. Es reicht daher aus, auf die Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung hinzuweisen (§ 48 ASGG).

Ergänzend ist der Rechtsrüge des Klägers, das Telefonat vom 12. Juni 1987 habe nur der Vorbereitung seiner Tätigkeit beim neuen Dienstgeber gedient, entgegenzuhalten, daß diese weitwendigen Ausführungen nur zum Teil vom festgestellten Sachverhalt ausgehen.

Nach den Feststellungen der Vorinstanzen, die vom Berufungsgericht nach teilweiser Beweiswiederholung abgeändert wurden, war der Kläger während des noch bis 30. Juni 1987 währenden Dienstverhältnisses zur Beklagten ab 11. Juni 1987 als Angestellter bei einem Konkurrenzunternehmen mit einem ähnlichen Aufgabenbereich, zu dem auch die Auftragsakquisition gehörte, tätig. Bereits am 12. Juni 1987 bemühte er sich telefonisch um einen Termin bei der "Firma S*****", um von dieser einen Reinigungsauftrag zu erlangen. Er warf dabei einem anderen Mitarbeiter des Konkurrenzunternehmens vor, daß es nicht angehe, daß dieser nach Salzburg komme und dort arbeite. Der Vertreter der "Firma S***** wunderte sich, daß wegen desselben Auftrags zwei Herren des Konkurrenzunternehmens an ihn herantraten.

Nach Lehre und Rechtsprechung bedeutet der Ausdruck "Handelsgeschäfte machen" nicht nur den Abschluß oder die Effektuierung eines Handelsgeschäftes, sondern auch den Versuch eines Abschlusses (vgl. Kunderna, Entlassungsrecht 92 f; SZ 59/26; Arb 7.560 ua). Insoweit ist aber der Kläger noch während des aufrechten Dienstverhältnisses nach außen hin für das Konkurrenzunternehmen der Beklagten tätig geworden

(9 Ob A 240/89). Zufolge dieses Verhaltens ist die Beklagte zu Recht davon ausgegangen, daß ihr die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht mehr zugemutet werden konnte (vgl auch § 27 Z 1 dritter Tatbestand AngG; SZ 58/94; 9 Ob A 170/88). Auf den Umstand, daß das Dienstverhältnis nur mehr bis zum 30. Juni 1987 andauerte, kommt es bei der Beurteilung der Zumutbarkeit der Weiterbeschäftigung des Klägers nicht an (Arb 10.614 ua).

Die Kostenentscheidung ist in den §§ 41 und 50 ZPO begründet.