TE OGH 1991/3/13 8Ob536/90

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kralik als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Melber, Dr. Kropfitsch, Dr. Zehetner und Dr. Schinko als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Franz W*****, vertreten durch Dr. Walter Lenfeld, Rechtsanwalt in Landeck, wider die beklagte Partei Dr. Hubert H*****, vertreten durch Dr. Franz Lethmüller, Rechtsanwalt in Landeck, und des Nebenintervenienten auf Seite der beklagten Partei Dr. Gerald H*****, als Masseverwalter im Anschlußkonkurs über das Vermögen der prot. Firma B***** Gesellschaft mbH, ***** wegen Unterlassung (Streitwert S 301.000,--) infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgerichtes vom 31.Oktober 1989, GZ 1 R 216/89-21, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 24.März 1989, GZ 9 Cg 233/88-14, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei und der Nebenintervenientin die mit je S 11.745,-- (darin enthalten S 1.957,50 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Beklagte ist Eigentümer des Hauses M*****straße 22 in L*****. Mit Eingabe vom 2.7.1987 beantragte er beim Stadtbauamt L***** die Erteilung der baubehördlichen Bewilligung für den Umbau des Wohn- und Geschäftshauses. Bei der Bauverhandlung vom 30.7.1987 an Ort und Stelle war neben anderen Anrainern auch der Kläger anwesend. Dieser betreibt im Haus M*****straße 24 ein Blumengeschäft. Der Beklagte erschien gemeinsam mit seinem bevollmächtigten Rechtsvertreter Rechtsanwalt Dr. P*****. Der Kläger erklärte bei der Bauverhandlung, daß er mit dem verfahrensgegenständlichen Bauvorhaben bei plan- und bescheidgemäßer Ausführung einverstanden sei und daß er verlange, daß in dem Wohn- und Geschäftshaus kein Blumengeschäft etabliert wird. Dieses Verlangen des Klägers wurde im Protokoll über die Bauverhandlung festgehalten. Weder der Beklagte noch sein Vertreter traten dem Verlangen des Klägers entgegen. Weiters heißt es im Protokoll über die Bauverhandlung wie folgt:

"Der Bauwerber nimmt die Bedingungen der Anrainer zustimmend zur Kenntnis."

Dieser Satz befand sich bereits vorgedruckt in dem bei der Abfassung des Protokolls verwendeten Formular. Der Beklagte und sein Vertreter haben am Ende der Bauverhandlung das Protokoll nach Einsicht unterzeichnet. Die Protokollierung der Erklärungen und Einwendungen der Anrainer erfolgte handschriftlich. Die Bedingungen der Anrainer konnten vor Unterzeichnung des Protokolls sowohl vom Beklagten selbst, als auch von seinem Rechtsvertreter durchgelesen werden.

Mit Bescheid des Bürgermeisters der Stadt L***** vom 27.10.1987 wurde dem Beklagten die Baubewilligung erteilt. In dem Bescheid findet sich der Inhalt des Protokolls über die Bauverhandlung wieder, wonach der Kläger verlangt, daß in dem Wohn- und Geschäftshaus kein Blumengeschäft etabliert wird und daß der Bauwerber die Bedingungen der Anrainer und der Parteien zustimmend zur Kenntnis nimmt. Das Verlangen des Klägers wurde dem Beklagten nicht zur Auflage gemacht.

Mit Vertrag vom 3.11.1987 vermietete der Beklagte die Geschäftsräumlichkeiten im Erdgeschoß und im Tiefparterre an Friedrich M*****. Im Mietvertrag wurde festgehalten, daß der Mieter hinsichtlich des Untergeschoßes die Untervermietung gestattet, dies jedoch nur dann, wenn ihm seitens des Mieters der zukünftige Untermieter vorgestellt und sodann eine schriftliche Genehmigung des Mieters zur Untervermietung an eine bestimmte Person erteilt wird. Weiters wurde vereinbart, daß sich der Mieter und auch ein eventueller Untermieter verpflichten, kein branchengleiches oder ähnliches Geschäft zu führen, wie die Firma Alois G***** KG (Textilgeschäft) im Geschäftslokal Nr.1. Das Verlangen des Klägers, daß in dem Haus kein Blumengeschäft etabliert werde, wurde im Mietvertrag nicht festgehalten.

Am 10.3.1988 wurde zwischen Friedrich M***** und der Firma B***** Gesellschaft mbH ein Untermietvertrag abgeschlossen.

Der Kläger begehrte, den Beklagten für schuldig zu erkennen, das im Mietvertrag mit Fritz M***** vom 3.11.1987 vereinbarte Bestandverhältnis im Haus L*****, M*****straße 22 betreffend die von der Firma B***** Gesellschaft mbH gemieteten Räumlichkeiten durch gerichtliche Kündigung oder Räumungsklage aufzulösen; in eventu entsprechende geeignete Maßnahmen zu setzen, wonach der Betrieb eines Blumengeschäftes im Haus des Beklagten in L*****, M*****straße 22 unterlassen werde. Er führte dazu aus, daß anläßlich der Bauverhandlung vom 30.7.1987 der Beklagte die privatrechtliche Zusage abgegeben habe, daß in seinem Wohn- und Geschäftshaus in L*****, M*****straße 22, kein Blumengeschäft etabliert werde. Es sei auch ausdrücklich davon gesprochen worden, daß der Beklagte dem Kläger keinen Konkurrenzbetrieb vor die Tür setzen dürfe, der Beklagte sei damit einverstanden gewesen. Auch bei einer vor der Bauverhandlung vom 30.7.1987 abgehaltenen Besprechung habe sich der Beklagte gegenüber dem Kläger verpflichtet, keinen Konkurrenzbetrieb in sein Haus hineinzunehmen. Der Beklagte habe aber bestimmte Räumlichkeiten seines Hauses an Fritz M***** vermietet und diesem das Recht der Untervermietung eingeräumt. M***** habe dann einen Teil der von ihm gemieteten Räumlichkeiten an die Firma B***** GmbH untervermietet, welche ein Blumengeschäft betreibe.

Der Beklagte bestritt die vom Kläger behauptete Vereinbarung, in seinem Wohn- und Geschäftshaus kein Blumengeschäft zu etablieren. Es sei zwar richtig, daß sich im Baubescheid die Formulierung finde, der Kläger verlange, daß in dem Wohn- und Geschäftshaus kein Blumengeschäft etabliert werde und daß der Bauwerber die Bedingungen der Anrainer und Parteien zustimmend zur Kenntnis nehme. Dieser Erklärung habe er im Rahmen der Bauverhandlung aber nur die Bedeutung zugemessen, daß sie sich auf im Sinne der Tiroler Bauordnung relevante Umstände beziehe. Im übrigen habe er alles ihm Zumutbare unternommen, um die Etablierung eines Blumengeschäftes in seinem Hause zu verhindern. Er habe nämlich mit Fritz M***** vereinbart, daß er die Untervermietung nur dann gestatte, wenn ihm seitens des Mieters der zukünftige Untermieter vorgestellt und sodann eine schriftliche Genehmigung zur Untervermietung erteilt werde. Bislang habe er keine schriftliche Genehmigung zur Untervermietung an die Firma B***** GmbH erteilt.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren kostenpflichtig ab.

Über den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt hinausgehend führte es aus, es könne nicht festgestellt werden, ob der Beklagte oder sein Rechtsvertreter anläßlich der Bauverhandlung ausdrücklich ihre Zustimmung zum Verlangen des Klägers erklärten. Weiters wurde festgestellt, daß der Kläger sein Verlangen, daß in dem Wohn- und Geschäftshaus des Beklagten kein Blumengeschäft etabliert werde, erstmals bei der Bauverhandlung stellte. Bei einer Besprechung vor der Bauverhandlung sei lediglich über die Hofraumgestaltung gesprochen worden.

In rechtlicher Hinsicht vertrat das Erstgericht die Meinung, es sei zwischen den Streitteilen vereinbart worden, daß sich der Beklagte verpflichte, in seinem Wohn- und Geschäftshaus in L*****, M*****straße 22, kein Blumengeschäft zu etablieren. Mangels einer causa liege aber ein abstraktes und somit unwirksames Verpflichtungsgeschäft vor.

Das Berufungsgericht bestätigte die angefochtene Entscheidung und führte zur Rechtsfrage aus, daß der Kläger bei der Bauverhandlung eine Bedingung nicht gestellt habe. Das Verlangen des Klägers sei daher von der Zustimmung zu den von den Anrainern aufgestellten Bedingungen nicht erfaßt. Weiters führte das Berufungsgericht aus, daß mit der Unterfertigung eines Verhandlungsprotokolles lediglich die Richtigkeit des dort festgestellten Sachverhaltes, den darin enthaltenen Parteienerklärungen und des Verfahrensablaufes bestätigt werde; keinesfalls werde aber ein selbständiger rechtsgeschäftlicher Erklärungswille dokumentiert. Da es sich bei der Verhandlungsniederschrift um eine öffentliche Urkunde im Sinne des § 292 ZPO handle, hätte der Beklagte beweisen müssen, daß die dort beurkundeten Tatsachen, Erklärungen oder Vorgänge nicht mit den wirklichen Tatsachen, Erklärungen oder Vorgängen übereinstimmten. Im Hinblick auf die den Beklagten treffende Beweislast sei davon auszugehen, daß die Beurkundung, wonach der Bauwerber die Bedingungen der Anrainer zustimmend zur Kenntnis nehme, richtig ist. Dieser (vorgedruckte) Passus des Verhandlungsprotokolls sei aber als inhaltsleer zu beurteilen. Es werde damit kein gegenüber dem Kläger konkreter rechtsgeschäftlicher Erklärungswille, aus dem das Zustandekommen eines einseitig oder zweiseitig verbindlichen Rechtsgeschäftes zwischen den Streitteilen abgeleitet werden könne, beurkundet. Da sohin der Inhalt des Verhandlungsprotokolls nicht den Beweis für das Zustandekommen einer privatrechtlichen Vereinbarung liefere, treffe die Beweislast für deren Zustandekommen den Kläger. Die Feststellung des Erstgerichtes, es könne nicht gesagt werden, ob der Beklagte oder sein Rechtsvertreter ausdrücklich ihre Zustimmung zum Verlangen des Klägers erklärten, gehe daher zu Lasten des Klägers. Dem Kläger sei sohin der Nachweis, mit dem Beklagten einen rechtswirksamen Vertrag abgeschlossen zu haben, nicht gelungen.

Gegen diese Entscheidung des Gerichtes zweiter Instanz richtet sich die Revision des Klägers aus den Gründen der Aktenwidrigkeit, Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung dahingehend abzuändern, daß dem Klagebegehren stattgegeben werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Beklagte und der Nebenintervenient beantragten in ihren Revisionsbeantwortungen, der Revision keine Folge zu geben.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Unter dem Revisionsgrund der Aktenwidrigkeit macht der Kläger geltend, das Erstgericht habe ausgeführt, daß zwischen den Streitteilen eine Vereinbarung zustande gekommen sei; darin liege eine Zusammenfassung der Tatsachenfeststellungen. Das Berufungsgericht übernehme nun die Tatsachenfeststellungen des Ersturteils, komme aber zum Resultat, eine Vereinbarung sei zwischen den Streitteilen nicht zustandegekommen; dies sei aktenwidrig. Diese Ansicht ist unzutreffend, da eine Aktenwidrigkeit nur dann gegeben ist, wenn Feststellungen auf aktenwidriger Grundlage getroffen werden, d.h. wenn der Inhalt einer Urkunde, eines Protokolls oder eines sonstigen Aktenstückes unrichtig wiedergegeben und infolgedessen ein fehlerhaftes Sachverhaltsbild der rechtlichen Beurteilung unterzogen wurde (Fasching, Lehr- und Handbuch2, Rz 1771; 6 Ob 597/88 uva). Die Frage des rechtswirksamen Zustandekommens einer Vereinbarung ist aber eine Rechtsfrage, die aufgrund der Tatsachenfeststellungen zu lösen ist (siehe Fasching, aaO, Rz 1926 mwN).

Eine weitere Aktenwidrigkeit erblickt der Kläger darin, daß das Berufungsgericht davon ausgegangen sei, der Beklagte oder sein Vertreter hätten das Verhandlungsprotokoll möglicherweise ungelesen unterfertigt. Demgegenüber habe aber das Erstgericht festgestellt, daß die Bedingungen der Anrainer vor Unterzeichnung des Protokolls sowohl vom Beklagten als auch von seinem Rechtsvertreter durchgelesen werden konnten. Darin ist aber kein Widerspruch zu sehen, da die Möglichkeit, das Protokoll zu lesen, noch nicht bedeutet, daß es tatsächlich gelesen wird.

Auf die angebliche Aktenwidrigkeit des Ersturteils ist nicht einzugehen, da sie im Berufungsverfahren nicht geltend gemacht wurde (JBl.1959, 458; EFSlg 55.112 ua).

Entgegen der Ansicht des Klägers ist ein Widerspruch (eine Aktenwidrigkeit) darin, daß nach den Ausführungen des Berufungsgerichtes der Beklagte keine mündliche Reaktion auf das Verlangen des Klägers setzte, er aber den Vordruck des Protokolls unterfertigte, wonach die Bedingungen der Anrainer zustimmend zur Kenntnis genommen werden, nicht zu erblicken. Im Tatsachenbereich besteht zwischen einer mündlichen Äußerung und der Unterfertigung einer Urkunde ein grundlegender Unterschied. Es kann zwar ein hier divergierendes Verhalten widersprüchlich sein, was aber nicht bedeutet, daß auch die Feststellungen, die dieses Verhalten wiedergeben, widersprüchlich sind.

Auf die in der Revision gerügten angeblichen Mängel des Verfahrens erster Instanz ist ebenfalls nicht einzugehen, da das Berufungsgericht das Vorliegen derartiger Mängel bereits verneint hat (siehe E 28 zu § 503 ZPO in MGA14).

Insoweit in der Rechtsrüge geltend gemacht wird, der Beklagte habe das Protokoll durchgelesen, wird von den Feststellungen des Ersturteils abgewichen; insoweit ist das Rechtsmittel daher nicht gesetzgemäß ausgeführt. Weshalb die Unterfertigung der Klausel, die Bedingungen der Anrainer zustimmend zur Kenntnis genommen zu haben, zwingend auch eine entsprechende positive mündliche Reaktion zur Folge haben soll, ist der Revision nicht zu entnehmen.

Mit der Behauptung, dem Verhandlungsleiter Ing. M***** sei klar gewesen, daß das Einverständnis des Beklagten vorhanden sei, wird ebenfalls von den Feststellungen des Erstgerichtes abgewichen. Das Erstgericht hat auf S.11 der Urteilsausfertigung (AS 107) im Rahmen der Beweiswürdigung die Aussage des Zeugen Ing. M***** wiedergegeben, es hat aber keine entsprechende Tatsachenfeststellung getroffen.

Zutreffend wird in der Revision wohl geltend gemacht, daß dem Beklagten der Nachweis, daß die in der Verhandlungsniederschrift beurkundeten Tatsachenerklärungen oder Vorgänge nicht mit den wirklichen Tatsachen übereinstimmten, nicht gelungen ist. Diese Ansicht hat aber auch das Berufungsgericht vertreten (siehe S.17 oben der Urteilsausfertigung).

Schließlich vertritt der Kläger die Ansicht, die vom Beklagten unterfertigte Erklärung, er habe die Bedingungen der Anrainer zustimmend zur Kenntnis genommen, sei keineswegs inhaltsleer. Der Beklagte habe vielmehr einen Bindungswillen dokumentiert. Es sei auch unrichtig, daß der Kläger keine Bedingung gestellt habe; das Verlangen des Klägers, daß in dem Haus kein Blumengeschäft etabliert werde, sei als "Bedingung" zu verstehen. Wenn eine Partei zusammen mit ihrem Vertreter die Bedingungen der Anrainer, zu welchen auch das Verlangen des Klägers zählte, zustimmend zur Kenntnis nehme und nach Einsicht unterfertige, so könne dies nur so verstanden werden, daß auch die Bedingung (Verlangen) des Klägers angenommen werde.

Diesen Ausführungen kann nicht gefolgt werden.

Zutreffend hat das Berufungsgericht ausgeführt, daß dem Beklagten der Beweis der Unrichtigkeit der im Verhandlungsprotokoll festgehaltenen Erklärungen nicht gelungen ist. Es ist daher davon auszugehen, daß einerseits der Kläger verlangte, daß in dem Wohn- und Geschäftshaus kein Blumengeschäft etabliert werde und daß der Beklagte erklärte, die "Bedingungen" der Anrainer zustimmend zur Kenntnis zu nehmen. Zunächst erscheint es schon fraglich, ob in der im Rahmen der Bauverhandlung abgegebenen Erklärung des Klägers, er verlange, daß in dem Wohn- und Geschäftshaus kein Blumengeschäft etabliert wird, ein an den Beklagten gerichtetes Anbot zum Abschluß eines Unterlassungsvertrages zu erblicken ist. Jedenfalls aber stellt die Erklärung des Beklagten, die Bedingungen der Anrainer zustimmend zur Kenntnis zu nehmen, keine Annahme eines derartigen Offertes dar. Die Erklärung des Beklagten hat sich darauf beschränkt, "Bedingungen" der Anrainer zustimmend zur Kenntnis zu nehmen, eine "Bedingung" wurde vom Kläger aber nicht gesetzt. Auch wenn die Protokollierung durch den Verhandlungsleiter erfolgte, ist vom Inhalt des Protokolls auszugehen, da der Kläger den Nachweis, daß seine Erklärungen unrichtig protokolliert worden seien, nicht erbracht hat. Der Kläger hat lediglich ein bestimmtes Verlangen geäußert, nicht aber zum Ausdruck gebracht, daß er irgendein Verhalten von der Berücksichtigung seines Verlangens abhängig mache. Er hatte vielmehr bereits vorher erklärt, mit dem verfahrensgegenständlichen Bauvorhaben bei plan- und bescheidgemäßer Ausführung einverstanden zu sein. Er hat weder die Zustimmung zu dem Bauvorhaben noch einen allfälligen Rechtsmittelverzicht von der Einhaltung seines Verlangens abhängig gemacht. Es ist daher davon auszugehen, daß durch den Kläger keine Bedingung gesetzt wurde und daher durch die Erklärung des Beklagten, die "Bedingungen" der Anrainer zustimmend zur Kenntnis zu nehmen, kein Vertrag zwischen den Streitteilen zustande gekommen ist. Irrelevant ist somit die in der Revision aufgeworfene Frage, ob der Kläger das Bauvorhaben des Beklagten hätte hinauszögern können.

Der Revision des Klägers mußte daher ein Erfolg versagt bleiben.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO.