TE OGH 1991/3/19 11Os130/90

Der Oberste Gerichtshof hat am 19.März 1991 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Piska als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Walenta, Dr. Felzmann, Dr. Rzeszut und Dr. Hager als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Paulin als Schriftführerin in der Strafsache gegen Erhard P***** und andere wegen des Vergehens nach dem § 24 Abs. 1 lit. a DevG über die von der Generalprokuratur erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck vom 3.Juli 1990, AZ 7 Bs 287/90, nach öffentlicher Verhandlung am 16. Jänner 1991 in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Jerabek, jedoch in Abwesenheit der Angeklagten, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Gründe:

Die Staatsanwaltschaft Innsbruck legte mit Strafantrag vom 17. August 1989, 9 St 5.563/87 (ON 53/II des Vr-Aktes), den ehemaligen Angestellten der SPARKASSE L***** Erhard P*****, Reinhold S*****, Helmut R***** und Alfred G***** das Vergehen nach dem § 24 Abs. 1 lit. a DevG zur Last, weil sie in verschiedener personeller Zusammensetzung in den Jahren 1983 bis 1987 in zahlreichen Angriffen vorsätzlich entgegen der Bestimmung des § 2 Abs. 1 DevG (und der jeweils geltenden Kundmachungen der ÖSTERREICHISCHEN NATIONALBANK) mit ausländischen Zahlungsmitteln und Goldmünzen im Millionenwert gehandelt hatten. Mit Urteil vom 17. Mai 1990, GZ 38 Vr 3.344/87-74, sprach der Einzelrichter des Landesgerichtes Innsbruck diese Beschuldigten gemäß dem § 259 Z 3 StPO im wesentlichen mit der Begründung frei, daß seit dem 1. Jänner 1990 für den Devisenverkehr und den Handel mit Goldmünzen die neuen Kundmachungen DE 1, 2 und 3/90, welche die ÖSTERREICHISCHE NATIONALBANK in Durchführung des Devisengesetzes erlassen hatte, in Geltung stünden. Diese Bestimmungen seien in jedem Stadium des Verfahrens anzuwenden, woraus sich im Hinblick auf § 61 StGB ergebe, daß die den Beschuldigten im Strafantrag vorgeworfenen Handlungen wohl zum Zeitpunkt der Begehung und auch zum Zeitpunkt der Einbringung des Strafantrages strafbar waren, nicht aber zum Zeitpunkt der Fällung des Urteiles erster Instanz. Die dem Ersturteil zugrundeliegende Strafnorm sei aus der österreichischen Rechtsordnung ausgeschieden und darum ein Freispruch zu fällen gewesen.

Der gegen diesen Freispruch erhobenen Nichtigkeitsberufung der Staatsanwaltschaft gab das Oberlandesgericht Innsbruck mit Urteil vom 3.Juli 1990, AZ 7 Bs 287/90 (ON 82/II des Vr-Aktes), Folge und wies die Strafsache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück. Das Berufungsgericht erachtete die Anwendung des § 61 StGB als verfehlt, weil die Kundmachungen der ÖSTERREICHISCHEN NATIONALBANK zwar mit allgemein verbindlicher Wirkung ausgestattete Verordnungen seien; es läge aber auf der Hand, daß eine Verordnung, die in Durchführung eines Gesetzes erlassen werde, nicht in der Lage sei, das betreffende Gesetz außer Kraft zu setzen.

Nach Meinung der Generalprokuratur verletzt dieses Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck das Gesetz in der Bestimmung des § 61 StGB; sie beantragte mit ihrer gemäß dem § 33 Abs. 2 StPO erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes, dieses Berufungsurteil aufzuheben und dem Oberlandesgericht Innsbruck aufzutragen, die Nichtigkeitsberufung der Staatsanwaltschaft einer neuerlichen Erledigung zuzuführen. Im einzelnen legte die Generalprokuratur ihren Rechtsstandpunkt wie folgt dar:

"Dem Einleitungssatz der in Rede stehenden Bestimmung des § 24 DevG ist ... zu entnehmen, daß bestimmte devisenrechtlich bedeutsame Handlungen unter anderem nur dann mit gerichtlicher Strafe bedroht sind, wenn sie einer auf Grund des Devisengesetzes erlassenen Vorschrift entgegenstehen; als Vorschriften in diesem Sinne kommen primär die von der ÖSTERREICHISCHEN NATIONALBANK gemäß § 20 Abs. 3 DevG erlassenen Kundmachungen in Frage, die sohin mittelbar in den Tatbestand nach § 24 DevG Aufnahme finden. Dementsprechend bewirkt aber die Änderung der durch Kundmachung der ÖSTERREICHISCHEN NATIONALBANK erlassenen Vorschriften, denen der Charakter genereller Rechtsnormen im Sinne einer alle Behörden und Gerichte bindenden Verordnung zukommt (Schwarzer-List, Das österreichische Devisenrecht 1990, Anm. 2 zu § 20 DevG), die als zwingende Rechtsnorm in jeder Lage des Verfahrens zu beachten ist (EvBl. 1968/58, 1975/105 u.a.m.), inhaltlich auch die Änderung der darauf basierenden Strafbestimmung des § 24 DevG, welche daher - anders etwa als die Neufassung einer allein im außerstrafrechtlichen Bereich liegenden Norm (vgl. dazu zuletzt 12 Os 13/90) - unter dem Gesichtspunkt des § 61 StGB beachtlich ist."

Hiezu hat der Oberste Gerichtshof erwogen:

Des den Angeklagten vorgeworfenen Vergehens nach dem § 24 Abs. 1 lit. a DevG macht sich schuldig, wer vorsätzlich entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes (also des Devisengesetzes) oder einer auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Vorschrift mit ausländischen Zahlungsmitteln, Forderungen in ausländischer Währung, Gold (§ 1 Abs. 1 Punkt 4), ausländischen Wertpapieren oder österreichischen Auslandstiteln im Wert von zusammen mehr als 500.000 S handelt (§ 1 Abs. 1 Punkt 11). Gemäß dem § 20 Abs. 3 DevG kann die ÖSTERREICHISCHE NATIONALBANK zur Durchführung des gesetzlichen Auftrages Anordnungen und Bekanntmachungen (Kundmachungen) erlassen, die sich an einen unbestimmten Adressatenkreis richten und die im Amtsblatt der Wiener Zeitung kundzumachen sind; es kommt ihnen sohin Verordnungscharakter zu (sh VfSlg. 2689/1954, 2690/1954). Der nur mit wenigen spezifisch strafrechtlichen Merkmalen ("vorsätzlich" im Abs. 1, Rückfallsvoraussetzungen im Abs. 2 und Bestrafung von Auslandstaten im Abs. 3) ausgestattete Tatbestand des § 24 DevG als Sanktionsnorm erhält durch die Ausfüllungsnormen (Stellen des Devisengesetzes und Kundmachungen) seine den verfassungsrechtlichen Erfordernissen des Art. 18 Abs. 2 B-VG entsprechende Gestalt als Strafgesetz; diese Ausfüllungsnormen bilden - so gesehen - ein wesentliches Element des Strafgesetzes selbst und sind materiellrechtlicher Inhalt dieses gerichtlich strafbaren Tatbestandes: Bei § 24 DevG handelt es sich also insgesamt um eine Blankettstrafnorm, d.h. um eine Vorschrift, die dadurch gekennzeichnet ist, daß sie selbst keine vollständigen Tatbilder enthält; vielmehr müssen diese Tatbilder vom vollziehenden Organ erst entworfen werden (siehe VwGH, 7. November 1963, Slg. 6143/A), im vorliegenden Fall aus den auf Grund des DevG erlassenen Verordnungen. Gegen einen solchen gesetzestechnischen Vorgang der äußeren Trennung von Strafdrohung und Tatbestand bestehen an sich keine verfassungsrechtlichen Bedenken, wie der Verfassungsgerichtshof in seinem Erkenntnis VfSlg. 5.469/1967 (zu § 33 Abs. 1 UWG) näher darlegte.

Im Hinblick auf das Gesetzlichkeitsprinzip des § 1 Abs. 1 StGB bedarf es vorerst der Prüfung, ob das den Beschuldigten vorgeworfene strafbare Verhalten zu den jeweiligen Tatzeitpunkten (22.Februar 1983 bis 17.Februar 1987) den Tatbestandserfordernissen des § 24 Abs. 1 lit. a DevG entsprach. Angesichts der Kundmachung DE 6/82 vom 18.Juni 1982 (verlautbart im Amtsblatt der Wiener Zeitung am 29.Juni 1982, außer Kraft getreten am 31.Dezember 1986) und der Kundmachung DE 6/87 vom 16. Dezember 1986 (verlautbart im Amtsblatt der Wiener Zeitung am 24. Dezember 1986) lagen diese Voraussetzungen für den gesamten Tatzeitraum vor (ON 31/II). Nachdem in der Zwischenzeit weitere punktuelle Liberalisierungsmaßnahmen getroffen worden waren (Kundmachungen DE 1/89 bis DE 12/89), ergingen am 22. November 1989 die Kundmachungen DE 1 bis DE 3/90 (verlautbart im Amtsblatt der Wiener Zeitung am 6.Dezember 1989), die sich inhaltlich von den zu den einzelnen Tatzeitpunkten in Geltung gestandenen Kundmachungen dadurch grundlegend unterscheiden, daß sie grundsätzlich den freien und ungehinderten Zahlungsverkehr mit dem Ausland gestatten. Demnach enthält die - in gegebenem Zusammenhang relevante - Bestimmung der Z 1 Abs. 1 der Kundmachung DE 2/90 - Abs. 2 und 3 betreffen Ausnahmen und Bedingungen hiefür - die generelle Bewilligung zur Durchführung sämtlicher Geschäfte, welche durch die Vorschriften des Devisengesetzes erfaßt sind. Damit wurden die Beschränkungen und Verbote des Abschnittes II des Devisengesetzes (§§ 2 bis 14) - bis auf wenige Ausnahmen - gegenstandslos (vgl. hiezu Schwarzer-List, Das österreichische Devisenrecht 1990, S 68, 127). Doch wurde gleichzeitig die Auflage erteilt, daß die in den Kundmachungen festgelegten Meldeverpflichtungen einzuhalten sind. Die Nichterfüllung dieser Auflagen (Meldepflichten) macht aber zum Unterschied des Nichteintrittes einer Bedingung der generellen Bewilligung oder des Vorliegens einer Ausnahme hievon das Geschäft nicht nichtig (§ 22 DevG) und sie erfüllt - entgegen der von der Anklagebehörde in ihrer Berufung vertretenen Ansicht - auch nur den Tatbestand der von der Verwaltungsbehörde zu ahndenden Verwaltungsübertretung des § 23 DevG (Schwarzer-List aaO S 125). Daraus ergibt sich zunächst, daß das den Angeklagten angelastete Verhalten, läge es nach dem 1.Jänner 1990, nicht mehr gerichtlich strafbar wäre.

Zum zeitlichen Geltungsbereich der nunmehr aktuellen Kundmachungen der ÖSTERREICHISCHEN NATIONALBANK wird in Z 1 der Kundmachung DE 1/90 verordnet:

"Gemäß § 20 Abs. 3 des Devisengesetzes, BGBl. Nr. 162/1946, werden die Kundmachungen der ÖSTERREICHISCHEN NATIONALBANK zum Devisengesetz unter der Bezeichnung DE 1/90 bis DE 3/90 neu verlautbart. Diese Kundmachungen treten ab 1.Jänner 1990 anstelle der bisher in Kraft gestandenen devisenrechtlichen Kundmachungen DE 1/89 bis DE 12/89."

Somit stellt sich hier die Frage, ob die früheren, zu den Tatzeitpunkten geltenden Kundmachungen noch dem Rechtsbestand angehören oder ob die Kundmachungen DE 1 bis DE 3/90 rückwirken. Hiezu ist auf die ständige Judikatur des Verfassungsgerichtshofes zu verweisen, wonach Verordnungen grundsätzlich keine rückwirkende Kraft zukommt, eine Anordnung der Rückwirkung überdies nur auf Grund einer ausdrücklichen gesetzlichen Ermächtigung zulässig wäre (VfSlg. 167/1922, 312/1924, 2966/1956, 7139/1973, 7787/1976, 8875/1980; zuletzt E des VfGH vom 1. Dezember 1990, V 1/90-11). Eine derartige Rückwirkungsanordnung wurde im vorliegenden Fall nicht getroffen, vielmehr ist dem wiedergegebenen Verordnungstext zu entnehmen, daß für Vorgänge vor dem 1.Jänner 1990 die früheren Kundmachungen weiterhin in Kraft bleiben (so beispielsweise VfSlg. 4453/1963). Der Oberste Gerichtshof vertritt daher im Einklang mit seiner bisherigen Rechtsprechung (5 Ob 59/89) mit Schwarzer-List (aaO S 118) die Ansicht, daß der durch die Kundmachung DE 2/90 ausgesprochenen generellen Bewilligung keine rückwirkende Kraft zuzuerkennen ist und für Geschäfte und Zahlungen vor dem 1.Jänner 1990 die für den Zeitpunkt der Durchführung geltenden Devisenvorschriften nach wie vor anzuwenden sind. Damit kann aus öffentlichrechtlicher Sicht zunächst die Konklusion gezogen werden, daß der zum Tatzeitpunkt bestandene Straftatbestand inhaltlich unverändert blieb, er wurde allerdings in seinem zeitlichen Geltungsbereich begrenzt und erhielt mit 1.Jänner 1990 einen anderen Inhalt.

Für den strafrechtlichen Bereich ergibt sich in diesem Zusammenhang die Problematik der Auslegung des § 61 StGB: Danach sind Strafgesetze auf früher begangene Taten dann anzuwenden, wenn die Gesetze, die zur Zeit der Tat gegolten haben, für den Täter in ihrer Gesamtauswirkung nicht günstiger waren. Im Zuge der parlamentarischen Beratungen wurde auch die Frage der Weitergeltung von sogenannten Zeitgesetzen behandelt. Die Regierungsvorlage (30 der Beilagen, XIII. GP) sah in ihrem § 64 Abs. 2 ausdrücklich folgende Bestimmung vor: "Ist ein Gesetz nur für eine bestimmte Zeit erlassen worden, so ist es auf Taten, die in diesem Zeitraum begangen worden sind, auch dann anzuwenden, wenn es bereits außer Kraft getreten ist." Der Justizausschuß strich diese Bestimmung, weil sie seiner Meinung nach der grundsätzlichen Anordnung der Rückwirkung der günstigeren Strafnorm (§ 64 Abs. 1 des Entwurfes = § 61 des Gesetzes) widerspreche (959 der Beilagen, XIII. GP, 14). Aus dem Justizausschußbericht insgesamt erhellt allerdings, daß der Gesetzgeber einen engen Begriff des "Zeitgesetzes" (zur allgemeinen Problematik siehe Schick, Zeitgesetze, JBl. 1969, 639 ff) im Sinn des von Anfang an zeitlich befristeten Strafgesetzes im Auge hatte, nicht aber Fälle des unbefristet erlassenen Blankettstrafgesetzes, das durch Änderung der dahinter stehenden Normen de facto - bei rückschauender Betrachtung - zu verschiedenen Zeiten unterschiedliche Tatbestandsmerkmale enthält. Die von den Justizausschußmitgliedern geäußerte Meinung, daß die Erlassung von Zeitgesetzen tunlichst vermieden werden solle, ließe sich nämlich ansonsten weder mit der Tatsache in Einklang bringen, daß schon damals eine Vielzahl von Blankettstrafgesetzen (vor allem im Nebenstrafrecht) in Kraft stand, noch damit, daß in der Zwischenzeit neue ähnliche Strafnormen (zB §§ 180, 181, 181 a, 181 b, 182 StGB idF des BGBl. 605/1987, zuletzt § 320 StGB idF des BGBl. 30a/1991) erlassen bzw. bestehende novelliert wurden.

In Bedachtnahme auf die Meinungen in der Literatur (auch zur teilweise vergleichbaren deutschen Rechtslage) und in der Judikatur zum StG 1945 (siehe hiezu zusammenfassend Nowakowski in WK Rz 25 bis 32 zu § 1 StGB und Rudolphi in SK RN 8 bis 8 d zu § 2 dStGB, Friedrich, Zum Legalitätsprinzip im StGB und seinem Niederschlag in der Rechtsprechung, ÖJZ 1980 S 57 ff) gelangte der Oberste Gerichtshof zur Ansicht, daß die Bestimmungen des § 61 (iVm § 1) StGB - entgegen der Rechtsauffassung der Generalprokuratur - nicht gleichsam schematisch zugunsten des Beschuldigten anzuwenden sind. Vielmehr muß zwischen der Fassung, in der das Strafgesetz auf den Einzelfall Anwendung findet, und der rechtlichen Ausformung der Lebenslage, auf die es anzuwenden ist, unterschieden werden. Wird etwa - wie Nowakowski (WK Rz 31 zu § 1 StGB) schreibt - eine Ware, die vorschriftswidrig an der Grenze nicht zur Verzollung gestellt wurde, in der Folge aus der Liste zollpflichtiger Waren herausgenommen oder einem niedrigeren Zollsatz unterworfen, so genügt der Sachverhalt in seiner damaligen (zoll-)rechtlichen Ausformung dem gegenwärtigen Strafgesetz: Insofern läßt eine Änderung an sich außerstrafrechtlicher Normen - hier der (wenngleich nach dem eingangs Gesagten die Strafnorm des § 24 DevG ausfüllenden) spezifisch devisenrechtlichen Verordnungsbestimmungen - den einmal entstandenen Strafanspruch nicht erlöschen. Zu unterscheiden ist jedenfalls zwischen Blankettstrafgesetzen, die lediglich sichern sollen, daß der ausfüllenden Norm Gehorsam geleistet wird, und solchen, deren Aufgabe darin besteht, einen bestimmten Regelungseffekt oder ein Ordnungsprinzip, wie es sich zum jeweiligen Tatzeitpunkt darstellt, zu schützen. Blankettausfüllende Normen sind dann als Gesetze (Strafgesetze) anzusehen, die gemäß dem § 61 StGB im Rahmen des Günstigkeitsvergleiches rückwirken, wenn sie bestimmte durch die Blankettstrafdrohung sanktionierte Gebote oder Verbote enthalten (zB § 36 Abs. 1 WaffG, §§ 12, 13, 14 und 16 SGG, § 198 StGB). Der Gesetzgeber, der beispielsweise ein bestimmtes Waffenverbot aufhebt oder bestimmte Stoffe vom Suchtgiftbegriff des § 1 SGG ausnimmt, trifft damit grundsätzliche Werturteile, die einen weiteren Schutz der früher bestandenen Rechtslage ausschließen. Diese Fälle sind so zu sehen wie die Milderung oder Aufhebung der Strafnorm selbst (zB Einführung des § 108 Abs. 2 StGB durch BGBl. 605/1987 oder Aufhebung des § 210 StGB durch

BGBl. 243/1989). Anders verhält es sich, wenn das Blankettstrafgesetz an einen hinter der ausfüllenden Norm stehenden Regelungseffekt anknüpft. So bleibt etwa das Erfordernis des Schutzes der Rechtspflege, dem die Tatbestände der §§ 297 und 298 StGB dienen, auch dann unberührt, wenn etwa die Tat, deren jemand einen anderen fälschlich verdächtigt, später (im Urteilszeitpunkt) nicht mehr gerichtlich strafbar ist (idS 11 Os 84, 85/88 = JBl. 1989, 123, 124). Dasselbe gilt für den nach den Bestimmungen des Finanzstrafgesetzes geschützten Steueranspruch des Staates, der, einmal entstanden, nicht dadurch vernichtet wird, daß der Gesetzgeber für die Zukunft günstigere Abgabengesetze erläßt (so: 12 Os 13/90). Für den Bereich des Devisenrechtes soll der das Gesetz tragende Schutzzweck jedenfalls durch flexibel handhabbare Eingriffsmöglichkeiten (Erlassung von generellen Vorschriften in Form von Kundmachungen (Verordnungen) der NATIONALBANK) erreicht werden, um die getroffenen Maßnahmen dem Wechsel der wirtschaftlichen Erfordernisse jederzeit anpassen zu können (Schwarzer-List aaO S 60). Auch aus dieser Überlegung kann der strafrechtliche Schutz der zum jeweiligen Tatzeitpunkt erforderlichen Ordnung nicht entfallen, wenn sich später die wirtschaftlichen Verhältnisse so weit ändern, daß es für die Zukunft einer anderen devisenwirtschaftlichen Regelung als bisher bedarf.

Demgemäß schließt sich der Oberste Gerichtshof - im Ergebnis - der vom Oberlandesgericht Innsbruck vertretenen Rechtsansicht an, weshalb der von der Generalprokuratur erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes der Erfolg zu versagen und spruchgemäß zu entscheiden war.