TE OGH 1991/3/20 1Ob519/91

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schubert als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hofmann, Dr. Schlosser, Dr. Graf und Dr. Schiemer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1.) Firma Hans P*****, und 2.) Walter N*****, vertreten durch Dr. Friedrich Fleischmann, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei E*****, vertreten durch Dr. Franz J. Salzer, Rechtsanwalt in Wien, und der Nebenintervenientin auf seiten der beklagten Partei E***** Gesellschaft mbH & Co KG, ***** vertreten durch Dr. Herwig Hauser, Rechtsanwalt in Wien, wegen Aufkündigung, infolge Revision der klagenden Parteien gegen das Urteil des Landesgerichtes für ZRS Wien als Berufungsgerichtes vom 3. Oktober 1990, GZ 41 R 441/90-18, womit infolge Berufung der klagenden Parteien das Urteil des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vom 31. Jänner 1990, GZ 48 C 434/89-12, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagenden Parteien sind zur ungeteilten Hand schuldig, der beklagten Partei und der Nebenintervenientin die je mit S 20.419,20 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin je S 3.403,20 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei Exekution zu bezahlen.

Entscheidungsgründe:

Aufgrund des Hauptmietvertrages vom 14.12.1962 war die Anstalt für Immobilien- und Vermögensverwaltung ***** berechtigt, die im Haus W*****, befindlichen Bestandobjekte Nr. 35, 36 und 48 bis 52 zu einer "Ladenstraße" auszubauen und die einzelnen Geschäftslokale unterzuvermieten. Mit Vertrag vom 13.11.1963 überließ sie hievon dem Beklagten das Geschäftslokal Nr. 8 im Ausmaß von 36 m2 vom 1.10.1963 an auf unbestimtme Zeit in Untermiete.

Mit Vertrag vom 14.5.1965 gab die Untervermieterin dem Beklagten das Geschäftslokal Nr. 7 sowie die zwischen den Geschäftslokalen Nr. 7 und 8 liegende Gangfläche in Unterbestand und räumte diesem das Recht ein, die beiden Lokale sowie die dazwischen liegende Gangfläche auf seine Kosten derart zu verbinden, daß sie danach das Bild eines einheitlichen Lokals böten. Der Beklagte bezog in der Folge die Gangfläche auch tatsächlich ein und gestaltete die beiden Mietobjekte zu einem einheitlichen Geschäftslokal um.

1966 gingen die Hauptmietrechte an der Ladenstraße auf die Kläger über, die dem Beklagten seither den Bestandzins vorschrieben.

Mit Vertrag vom 26.6.1968 überließen die Kläger dem Beklagten den gesamten Mittelblock der Ladenstraße im Ausmaß von 91,90 m2 in Bestand. Nach einer Klausel in diesem Vertrag war der Beklagte allerdings nur zur gemeinsamen Aufkündigung aller Bestandverhältnisse berechtigt.

Mit Vertrag vom 17.5.1977 überließen die Kläger einer Gesellschaft mit der Firma "D***** Gesellschaft mbH & Co KG", an der der Beklagte beteiligt war, das Geschäftslokal, die ovale Mittelvitrine sowie 25 m2 vom Gerätelokal des Beklagten in Unterbestand. Die Mittelvitrine war ein Teil der Lokale Nr. 7 und 8 und wurde deshalb auch mit Zustimmung des Beklagten aus dem Mietvertrag vom 14.5.1965 ausgeschieden. In den von der Gesellschaft gemieteten Räumlichkeiten betrieb diese von nun an ihr Unternehmen, der Beklagte war mit seinem Schallplatten- und Geräteeinzelhandel auf die ihm verbliebenen Lokale (Nr. 7 und 8 abzüglich der Mittelvitrine) beschränkt. Dieses Unternehmen ließ der Beklagte im übrigen am 28.5.1968 unter der Firma E***** protokollieren.

Infolge eines Liquiditätsengpasses entschloß sich der Beklagte, die ihm verbliebenen Teile der Geschäftslokale Nr. 7 und 8 aufzugeben, und präsentierte den Klägern eine im Fotohandel tätige Gesellschaft mit beschränkter Haftung als Nachmieterin. Diese trat mit deren Zustimmung auch tatsächlich in die Mietverhältnisse mit dem Beklagten betreffend die Geschäftslokale Nr. 7 und 8 ein, doch wurde hierüber am 18.11.1981 ein neuer Bestandvertrag ausgefertigt.

Etwa zur gleichen Zeit bat der Beklagte die Kläger, die der Kommanditgesellschaft vermieteten Räume und eine weitere Fläche von 29 m2 ihm zu überlassen. Die Kläger waren damit einverstanden. Es wurde aber kein Bestandvertrag ausgefertigt, die Erstklägerin hielt in einem an den Beklagten gerichteten Schreiben vom 8.10.1981 bloß fest, der Beklagte nehme die der Kommanditgesellschaft vermieteten Räume zuzüglich eines weiteren Raumes von 29 m2 "zurück", so daß der Bestandzins nun ihm vorgeschrieben werde. Über den Vertragstext hinausgehende Nebenabreden wurden nicht getroffen. Ein mit den Mietagenden befaßter Prokurist der Erstklägerin hat dem Beklagten gegenüber jedoch zum Ausdruck gebracht, dieser sei ohnedies "mehr oder minder" unkündbar. Der Beklagte war nun aufgrund des Vertrages vom 26.6.1968 Untermieter des Mittelblocks einschließlich der Vitrine und - ab 1981 - auch Untermieter des 1977 der Kommanditgesellschaft überlassenen Bestandobjektes.

Zur Vorbereitung seines Übertritts in den Ruhestand gründeten der Beklagte und seine Ehegattin mit Vertrag vom 3.12.1987 die W***** Gesellschaft mbH mit einem Stammkapital von S 500.000, an dem der Beklagte mit einer Stammeinlage von S 400.000 und seine Ehegattin mit einer solchen von S 100.000 beteiligt waren. Diese Gesellschaft wurde am 28.1.1988 ins Handelsregister eingetragen.

Am 15.1.1988 schloß der Beklagte mit dieser Gesellschaft mit beschränkter Haftung einen weiteren Gesellschaftsvertrag, mit dem diese, ohne Vermögenswerte einzubringen, als Gesellschafterin in das Einzelunternehmen des Beklagten zu dem Zweck eintrat, die Geschäfte zu führen (I.2.). Der Beklagte und die Gesellschaft mit beschränkter Haftung vereinigten sich zur Fortführung des Unternehmens unter der Firma E***** Gesellschaft mbH & Co KG zu einer Kommanditgesellschaft, deren persönlich haftende Gesellschafterin die Gesellschaft mit beschränkter Haftung und deren Kommanditist mit einer Vermögenseinlage von S 10.000 der Beklagte war (II.1.). Am Vermögen der Kommanditgesellschaft war die Gesellschaft mit beschränkter Haftung nicht beteiligt (III.1.). Im Punkt IV. war eine Gewinnverteilung dahin vorgesehen, daß der Gesellschaft mit beschränkter Haftung das Haftungsrisiko vorweg mit S 20.000 jährlich abgegolten und der Gewinn zu 4 % ihr und zu 96 % dem Beklagten zufallen sollte; entsprechendes sollte für die Verlustverteilung gelten. Die im Verfahren auf seiten des Beklagten als Nebenintervenientin beigetretene Kommanditgesellschaft führte das Unternehmen des Beklagten fort.

Die Kläger kündigten dem Beklagten die von diesem gemieteten Räumlichkeiten, und zwar den Mittelblock ("A" - 92 m2), die Vitrine in der Passage ("C") und die Räume in der rechten hinteren Ecke der Ladenstraße ("B"), zum 30.6.1990 auf und begehrten dessen Verurteilung zur Übergabe dieser Räume. Sie beriefe sich dabei auf die Kündigungsgründe des § 30 Abs. 2 Z 4 und Z 12 MRG und brachten vor, der Beklagte habe die Bestandobjekte ohne ihre Zustimmung an eine von ihm verschiedene "Rechtsperson" weitergegeben, an der er wirtschaftlich nicht beteiligt sei. Auf § 12 Abs 3 MRG könne sich der Beklagte nicht stützen, weil er bloß Untermieter sei und keine Unternehmensveräußerung vorliege. Auch auf das von der Judikatur entwickelte "gespaltene Mietverhältnis" könne er sich nicht berufen, weil diese auf Untermietverhältnisse nicht anzuwenden sei. Den Klägern sei es nicht zumutbar, daß jemand die Räume benütze, der zu ihnen in keiner Rechtsbeziehung stehe und auf den sie deshalb keinen Einfluß nehmen könnten.

Der Beklagte wendete insbesondere ein, in die als Nebenintervenientin beigetretene Kommanditgesellschaft sei nicht bloß das Einzelunternehmen des Beklagten, sondern seien auch die dazugehörigen Untermietrechte eingebracht worden. Infolge der Fortführung des Unternehmens durch die Nebenintervenientin liege ein "gespaltenes Mietverhältnis" vor. Den Kündigungsgrund des § 30 Abs 2 Z 12 MRG hätten die Kläger nicht näher substantiiert.

Das Erstgericht hob die Aufkündigung auf und wies das Räumungsbegehren ab.

Es stellte fest, die Nebenintervenientin habe das Unternehmen des Beklagten fortgeführt, dessen Warenlager und Personal übernommen und den Handel unter der vom Beklagten gebrauchten Geschäftsbezeichnung "S*****" weiterbetrieben. Das Geschäftsjahr 1987 habe der Beklagte mit einem geringen Verlust abgeschlossen. Zwischen der Komplementärgesellschaft und dem Beklagten sei bei deren Eintritt abgemacht worden, daß die Nebenintervenientin die Schulden des Beklagten als Einzelunternehmer tilgen und außerdem noch einen noch nicht feststellbaren Restbetrag an ihn auszahlen sollte. Nach der Übernahme des Unternehmens durch die Nebenintervenientin sei der Beklagte noch etwa ein Jahr in dieser tätig gewesen, habe aber nicht mehr mit vollem Einsatz gearbeitet. Er habe vorgehabt, danach "aus dem Unternehmen auszuscheiden". Schließlich sei der Beklagte aus der Nebenintervenientin auch tatsächlich ausgeschieden, an seine Stelle sei die D***** Handelsgesellschaft mbH mit einer Vermögenseinlage von S 10.000 in die Nebenintervenientin eingetreten. Diese Vorgänge seien am 24.3.1989 in das Handelsregister eingetragen worden. Etwa zur gleichen Zeit hätten der Beklagte und seine Ehegattin ihre Geschäftsanteile an der W***** Gesellschaft mbH an die M*****-Schallplatten-Vertriebsgesellschaft mbH abgetreten, die deshalb nun deren Alleingesellschafterin sei. Seither sei der Beklagte in keiner Weise mehr an der Nebenintervenientin beteiligt. Diese betreibe nach wie vor den vom Beklagten in den aufgekündigten Objekten betriebenen Handel mit Schallplatten und Geräten.

Rechtlich meinte das Erstgericht, § 12 Abs 3 MRG sei angesichts des Untermietverhältnisses nicht anwendbar, weshalb die Passivlegitimation des Beklagten zu bejahen sei. Der Kündigungsgrund des § 30 Abs 2 Z 12 MRG sei bloß dahin individualisiert worden, den Klägern sei nicht zumutbar, daß das Bestandobjekt von Personen benützt werde, mit denen sie in keiner Rechtsbeziehung stünden. Dies sei kein wichtiger Grund, weil dieser Fall dem auch auf Untermietverhältnisse anwendbaren § 30 Abs 2 Z 4 MRG zu unterstellen sei. Dieser Kündigungsgrund sei aber deshalb zu verneinen, weil der Beklagte sein in den Bestandobjekten betriebenes lebendes Unternehmen in die Nebenintervenientin zwecks Fortführung des Unternehmens eingebracht habe. Daß § 12 Abs 3 MRG auf Untermietverhältnisse nicht anwendbar sei, führe zu einem gespaltenen Mietverhältnis, berechtige aber nicht zur Kündigung nach § 30 Abs 2 Z 4 MRG.

Das Gericht zweiter Instanz bestätigte dieses Urteil und sprach aus, daß die ordentliche Revision zulässig sei. Es übernahm die erstinstanzlichen Feststellungen und führte zur Rechtsrüge aus, die mit der Veräußerung eines Unternehmens verbundene Überlassung der Benützung gemieteter Betriebsräumlichkeiten, die im Anwendungsbereich des § 12 Abs 3 MRG zum Mieterwechsel führe, stelle den Kündigungsgrund des § 30 Abs 2 Z 4 MRG nicht her, sofern nicht lediglich dem Erwerber die Ausnützung der Bestandrechte ermöglicht werden sollte; das sei bei Veräußerung und Fortführung eines lebenden Unternehmens aber nicht anzunehmen. Mangels eines Hauptmietverhältnisses sei § 12 Abs 3 MRG nicht anzuwenden, sondern sei es zu einem gespaltenen Mietverhältnis gekommen. Die spätere Übertragung von Gesellschaftsanteilen hätte schon aus anderen Gründen die Folgen des § 12 Abs 3 MRG nicht herbeiführen können. Daß diese Bestimmung auf Untermietverhältnisse nicht anzuwenden sei, führe aber nicht dazu, daß deshalb die Unternehmensveräußerung die Kündigung nach § 30 Abs 2 Z 4 MRG rechtfertige. Vielmehr komme es eben, ähnlich wie bei der Veräußerung eines Unternehmens vor Inkrafttreten des Mietrechtsgesetzes, zum gespaltenen Untermietverhältnis. Der Kündigungsgrund des § 30 Abs 2 Z 12 MRG sei nicht ausreichend konkretisiert. Wie bei der Generalklausel des § 30 Abs 1 MRG müsse bei diesem Kündigungsgrund schon in der Kündigung angeführt sein, inwiefern wichtige Interessen des Vermieters verletzt wurden. Für diesen Kündigungsgrund genügten geringere Erfordernisse nur bei Vorliegen eines Naheverhältnisses, das hier jedoch nicht gegeben sei. Im übrigen hätten die Kläger gar nicht vorgebracht, welche konkreten wichtigen Interessen des Vermieters durch die Unternehmensveräußerung verletzt worden seien. Auch die rechtspolitischen Ausführungen der Kläger, § 12 Abs 3 MRG sei deshalb geschaffen worden, um das weitere Entstehen "gespaltener Mietverhältnisse" im Regelungsbereich des Mietrechtsgesetzes zu verhindern, könne nicht überzeugen, weil dem Gesetzgeber bei Unterlassung einer dem § 12 Abs 3 MRG entsprechenden Bestimmung für Untermietverhältnisse nicht die Absicht unterstellt werden dürfe, den auch damals schon anerkannten Ladenschutz gerade für Untermietverhältnisse ersatzlos zu beseitigen. Auch der Untermieter könne den Gebrauch der Bestandsache an einen Dritten weitergeben; schließlich habe der Gesetzgeber durch § 2 Abs 2 MRG klargestellt, daß der gravierende Unterschied zwischen Haupt- und Untermiete vor allem in der Person des Vermieters liege, nicht indessen - von Ausnahmen abgesehen - im Benutzungsrecht selbst.

Die Revision der Kläger ist nicht berechtigt.

Die geltend gemachten Anfechtungsgründe der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und der Aktenwidrigkeit liegen, wie der Oberste Gerichtshof geprüft hat, nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO).

Aber auch mit der Rechtsrüge zeigen die Kläger keine Fehlbeurteilung des Sachverhalts durch das Gericht zweiter Instanz auf. Sie wenden sich zunächst gegen dessen Annahme, daß der Untermieter durch die Veräußerung seines Unternehmens, das er in den in Unterbestand genommenen Räumen betrieben hat, ein sogenanntes "gespaltenes Bestandverhältnis" schaffen könne, ferner gegen die Verneinung des in der Aufkündigung genannten Kündigungsgrundes des § 30 Abs 2 Z 12 MRG wegen mangelnder Konkretisierung sowie schließlich gegen die Beurteilung, der Beklagte habe in die Nebenintervenientin ein lebendes Unternehmen eingebracht.

Zweckmäßigerweise ist zunächst auf die Ausführungen zum Kündigungsgrund des § 30 Abs 2 Z 12 MRG einzugehen. Die Kläger haben die Überlassung der vom Beklagten untergemieteten Räume an die Nebenintervenientin sowohl § 30 Abs 2 Z 4 MRG als auch - arg. "umso mehr" (S. 3) - dem vorher genannten Kündigungsgrund unterstellt. Dem Untervermieter stehen dem Untermieter gegenüber grundsätzlich die gleichen Kündigungsgründe wie dem Vermieter gegenüber dem Hauptmieter zu, soweit diese Gründe hiefür überhaupt in Betracht kommen; darüber hinaus gewährt § 30 Abs 2 Z 12 MRG - der mit § 19 Abs 2 Z 12 MG selbst im Wortlaut übereinstimmt, so daß die hiezu ergangene Rechtsprechung auch weiterhin anwendbar bleibt - dem Untervermieter insofern eine erweiterte Kündigungsmöglichkeit (vgl Würth-Zingher, Miet- und Wohnrecht § 30 Rz 55 mwN), als dieser auch kündigen kann, wenn durch die Fortsetzung der Untermiete wichtige Interessen des Untervermieters verletzt würden, namentlich wenn er den Mietgegenstand für sich selbst oder für nahe Angehörige dringend benötigt oder wenn ihm die Aufrechterhaltung der Wohnungsgemeinschaft mit dem Untermieter nach den Umständen billigerweise nicht zugemutet werden kann. Dabei muß es sich zwar - wie die im Tatbestand gebrauchten Beispiele zeigen - nicht gerade um lebensnotwendige Interessen des Untervermieters handeln (MietSlg 18.465 uva; zuletzt wieder 7 Ob 595/90;

Würth-Zingher aaO Rz 57), doch wurde die erleichterte Kündbarkeit von Untermietverhältnissen praktisch stets nur dort anerkannt, wo Eigenbedarf zu prüfen oder auf ein räumliches Naheverhältnis Bedacht zu nehmen war (vgl JBl 1976, 595). Beide Umstände werden von den Klägern im vorliegenden Fall jedoch nicht ins Treffen geführt.

In jedem Fall muß es sich aber stets um solche wichtige Interessen des Untervermieters handeln, die den im Gesetz angeführten Beispielen an Gewicht gleichkommen und die er deshalb - wie der Vermieter bei der Geltendmachung der Generalklausel des § 30 Abs 1 MRG - schon in der Kündigung zu individualisieren hat (Würth-Zingher aaO Rz 57). Die Kläger berufen sich jedoch, wie die Vorinstanzen zutreffend erkannt haben, lediglich darauf, es könne ihnen nicht zugemutet werden, daß eine Person, zu der sie nicht in Rechtsbeziehung stünden, die von ihnen gemieteten Räume benütze. Damit haben sie aber lediglich ein Vorbringen erstattet, daß im Zusammenhang mit der Überlassung der Mietgegenstände an die Nebenintervenientin zu verstehen und deshalb am Kündigungsgrund des § 30 Abs 2 Z 4 MRG zu messen ist. Zu Recht haben die Vorinstanzen die Berechtigung der Kläger zur Kündigung des Untermietverhältnisses aus dem Grunde des § 30 Abs 2 Z 12 MRG verneint. In diesem Zusammenhang soll auch nicht unerwähnt bleiben, daß den Klägern, die die "Ladenstraße" gerade zum Zweck der Untervermietung angemietet haben, eine dem Vermieter angenäherte Stellung zuzumessen ist.

Schwerpunkt der Revisionsausführungen ist die Frage, ob der Untermieter seine Bestandrechte weitergeben und - soweit dieses im Zusammenhang mit der Veräußerung seines in den untergemieteten Räumen betriebenen Unternehmens oder dessen Einbringung in eine Gesellschaft als Sacheinlage steht - damit ein sogenanntes "gespaltenes Mietverhältnis" auslösen kann. Die Kläger wollen diese Frage verneinen, weil der Gesetzgeber mit dem Mietrechtsübergang gemäß § 12 Abs 3 MRG eine abschließende Regelung getroffen, darin aber nur den Hauptmieter begünstigt habe. Dabei übersehen die Rechtsmittelwerber jedoch, daß diese Bestimmung nicht nur auf Untermieter, sondern vor allem zur Gänze auch bei Mietobjekten nach § 1 Abs 4 MRG unanwendbar ist (Würth in Rummel, ABGB § 12 MRG Rz 1; Schauer in JBl 1985, 258). Auch erfaßt § 12 Abs 3 MRG in seinem Anwendungsbereich nur die nach dem 31.12.1981 vollzogenen Unternehmensveräußerungen (SZ 57/191), so daß die bis dahin geschaffenen "gespaltenen Mietverhältnisse" unberührt bleiben. Für diese bleibt daher nach wie vor ein weiter Anwendungsbereich (vgl Schauer aaO). Dem Mietrechtsgesetz kann nicht entnommen werden, daß es die Möglichkeit, gespaltene Mietverhältnisse aufrechtzuerhalten oder neu zu schaffen, überhaupt beseitigen und damit die Veräußerung von in Mietobjekten außerhalb des Anwendungsbereiches seines § 12 Abs 3 betriebenen Unternehmen stets an die Zustimmung des Vermieters binden wollte. Der Gesetzgeber hat trotz Kenntnis der bisherigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes keine Veranlassung gesehen, die Frage des gespaltenen Mietverhältnisses - abgesehen von § 12 Abs 3 MRG - anders zu regeln, weshalb in diesem Umfang an der bisherigen Judikatur festzuhalten ist.

Auch der Unterbestandnehmer kann den Gebrauch der Bestandsache an einen Dritten weitergeben und dadurch seinerseits ein (weiteres) Bestandverhältnis begründen, sofern dies im Sinne des § 1098 ABGB ohne Nachteil des Hauptbestandnehmers geschehen kann und im (Unterbestand-)Vertrag nicht ausdrücklich untersagt worden ist. An diesem in SZ 49/159 = MietSlg 28.147 überzeugend dargelegten Grundsatz ist festzuhalten. Nichts anderes kann bei (abgeschwächter) Abtretung von Unterbestandrechten im Zusammenhang mit der Veräußerung des in den Unterbestandräumen betriebenen Unternehmens gelten (vgl Binder in Schwimann, ABGB § 1094 Rz 20), auf die § 1098 ABGB analog anzuwenden ist (Würth in Rummel, ABGB2 § 1098 Rz 13), weil dem Unterbestandnehmer nach § 1098 ABGB die gleichen Rechte gegenüber seinem Vertragspartner (Hauptbestandnehmer) zustehen wie diesem selbst (Würth aaO § 1098 Rz 17) und den Rechten des Hauptbestandnehmers durch eine solche Abtretung in keinem größeren Umfang Abbruch geschieht als bei der Subuntermiete. Soweit die Kläger behaupten, für die Aufrechterhaltung des gespaltenen Mietverhältnisses bestehe keine Notwendigkeit, lassen sie Argumente gegen die Auffassung vermissen, daß die Kriterien, die die Rechtsprechung aus Gesichtspunkten des "Ladenschutzes" zur teleologischen Reduktion des § 19 Abs 2 Z 10 MG veranlaßt haben, nicht auch in gleicher Weise für den Unternehmer gelten, der sein Unternehmen in untergemieteten Räumen betreibt. Der Hauptmieter, der sich zur Untervermietung von Geschäftsräumen entschließt, kann sich im übrigen durch die Verankerung eines Verbots der weiteren Unterbestandgabe bzw der Abtretung der Untermietrechte gegen solche Verfügungen ohne seine Zustimmung im Vertrag ohnedies vorsehen (vgl. Würth in Rummel aaO § 1098 Rz 13 mwN). Schon deshalb kann von der behaupteten Besserstellung des Untermieters gegenüber dem Hauptmieter keine Rede sein.

Hat demnach der Beklagte sein in den Untermieträumlichkeiten betriebenes Unernehmen (gemeinsam mit den Unterbestandrechten) in die als Nebenintervenientin beigetretene Kommanditgesellschaft als Sacheinlage eingebracht, so stellt dieser Vorgang eine Unternehmensveräußerung dar (MietSlg 39.288/5 uva; Würth-Zingher aaO § 12 Rz 24), die - außerhalb des Anwendungsbereiches des § 12 Abs 3 MRG, wie im vorliegenden Fall - zu einem sog. "gespaltenen (Unter-)Mietverhältnis" führt (vgl. MietSlg 39.282 f); solche Verfügungen über das Benützungsrecht am Bestandobjekt sind aber nach ständiger Rechtsprechung (WoBl 1988/25; MietSlg 38.454 uva; Würth in Rummel, ABGB2 § 1098 Rz 16) dann nicht als Weitergabe im Sinne des § 30 Abs 2 Z 4 MRG anzusehen, so daß dem Vermieter (hier dem Untervermieter) die Berechtigung zur Kündigung aus diesem Grunde verwehrt ist, soweit der Unternehmenserwerber (oder die Gesellschaft) das Unternehmen des Mieters (Untermieters) in den Räumen weiterbetreibt. Daß in der Folge der Beklagte auch aus dem Gesellschaftsverhältnis der Nebenintervenientin ausschied und ein neuer Gesellschafter an seine Stelle in die Gesellschaft eintrat, rührt nicht an der Identität der Gesellschaft, so daß in einem solchen Fall eine Weitergabe des Bestandgegenstandes schon begrifflich nicht in Frage kommt (MietSlg 39.282 uva; Würth-Zingher aaO § 12 Rz 24).

Soweit die Kläger schließlich - wie schon in der Berufung - die Unternehmenskontinuität bestreiten, weil der Beklagte kein lebendes Unternehmen, sondern bloß die Untermietrechte in die Kommanditgesellschaft eingebracht habe, gehen sie - wie ihnen schon das Gericht zweiter Instanz beschieden hat - nicht vom erstinstanzlichen Sachverhalt aus; die Ausführungen beschränken sich daher im wesentlichen auch auf die nicht weiter beachtliche Bekämpfung der vorinstanzlichen Beweiswürdigung. Hat die Gesellschaft Warenlager und Personal übernommen und die vom Beklagten gebrauchte - seinem good will

zuzurechnende - Geschäftsbezeichnung weiterverwendet, so kann nicht zweifelhaft sein, daß der Beklagte ein lebendes Unternehmen einbrachte, das er schließlich auch bis zu diesem Zeitpunkt tatsächlich in den untergemieteten Räumen betrieben hatte. Aus dem Umstand allein, daß ein Unternehmen in der Vergangenheit Verluste erwirtschaftete, kann seine Wertlosigkeit allein noch nicht abgeleitet werden, weil es für die Unternehmensbewertung in erster Linie auf den zu erwartenden Erfolg in der Zukunft ankommt (MietSlg 35.550). Der Anteil des Werts der Bestandrechte am Gesamtunernehmen ist gleichfalls nicht entscheidend (Würth-Zingher aaO § 12 Rz 26). Daß das Entgelt für die Einbringung des Einzelunternehmens des Beklagten in die Gesellschaft noch nicht feststeht, kann auch Konsequenz dieses Verfahrens sein, weil es für den Wert des Unternehmens in der überwiegenden Anzahl der Fälle entscheidend ist, ob es in den genannten Räumlichkeiten weiterbetrieben werden kann; die Lage eines auf Laufkundschaft angewiesenen Handelsunternehmens ist eines der entscheidendsten Kriterien seines good will.

Da die Vorinstanzen die geltend gemachten Kündigungsgründe des § 30 Abs 2 Z 4 und Z 12 MRG zu Recht verneint haben, ist der Revision ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO. Für die Revisionsbeantwortung des Beklagten gebührt kein Streitgenossenzuschlag (7 Ob 791/81).