TE OGH 1991/3/21 8Ob59/89

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Griehsler als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Huber, Dr. Graf, Dr. Floßmann und Dr. Schinko als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Hubert S*****, vertreten durch Dr. Ferdinand Weber und Dr. Hannes Hirtzberger, Rechtsanwälte in Krems a. d. Donau, wider die beklagten Parteien 1. Günther T*****, und 2. Angelika T*****, beide vertreten durch Dr. Felix Winiwarter, Rechtsanwalt in Krems a. d. Donau, wegen S 4,256.300,-- s.A. und S 158.850,30 s.A., infolge Revisionen der klagenden Partei und der erstbeklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 28. April 1989, GZ 2 R 38/88-60 idF des Berichtigungsbeschlusses vom 2. November 1989, GZ 2 R 38/88-66, womit infolge Berufung der klagenden Partei und der erstbeklagten Partei das Urteil des Kreisgerichtes Krems a. d. Donau als Handelsgericht vom 10. Dezember 1987, GZ 3 Cg 14/86-44, teilweise bestätigt und teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision des Klägers wird nicht Folge gegeben.

Der Revision des Erstbeklagten wird teilweise Folge gegeben. Die Urteile der Vorinstanzen werden teilweise derart abgeändert, daß der dritte und vierte Absatz des berufungsgerichtlichen Urteiles zu lauten hat:

"Der Erstbeklagte ist schuldig, dem Kläger den Betrag von S 503.024,44 in nachstehend angeführten Raten samt jeweils 4 % Zinsen ab dem auf den jeweils angeführten Fälligkeitstermin folgenden Tag zu bezahlen: S 88.000,-- binnen 14 Tagen und den Restbetrag in Monatsraten zu je S 8.000,--, davon die erste Rate am ersten Tag des auf die Zustellung dieses Urteils folgenden zweiten Monats, die weiteren Raten an jedem ersten Tag der darauffolgenden Monate.

Das Mehrbegehren von S 4,718.575,56 samt 4 % Zinsen aus 4,718.575,56 seit 3. Oktober 1985 und aus den vorstehend angeführten Teilbeträgen vom 3. Juli 1985 bis zu den jeweils angeführten Fälligkeitsterminen wird abgewiesen."

Der Kläger ist in teilweiser Abänderung der Absätze 6 und 7 des berufungsgerichtlichen Urteils sowie hinsichtlich des Revisionsverfahrens schuldig, dem Erstbeklagten die mit S 263.191,69 bestimmten Verfahrenskosten (einschließlich S 28.559,89 Umsatzsteuer und S 18.108,-- Barauslagen) und der Zweitbeklagten die mit S 282.143,04 bestimmten Verfahrenskosten (einschließlich S 30.127,97 Umsatzsteuer und S 120,-- Barauslagen) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Erstbeklagte erwarb am 19. März 1984 mit dem ihm vom Kläger, seinem Onkel, zur Verfügung gestellten Geldbetrag von S 415.250,-- im Zwangsversteigerungsverfahren die Liegenschaft EZ 378 KG Sch***** zum Meistbot von S 420.000,--. Der Kläger erbaute sodann auf der Liegenschaft ein Haus samt Stallgebäude, der Erstbeklagte und die Zweitbeklagte, dessen damalige Ehefrau, errichteten dort mit Hilfe des Klägers ebenfalls ein Haus. Da sich die Absicht der Streitteile, an der Liegenschaft ideelles Hälfteeigentum und an den Gebäuden jeweils Alleineigentum des Klägers und des Erstbeklagten zu begründen, nicht verwirklichen ließ, strebten sie eine Realteilung an. Es kam in der Folge zu einer diesbezüglichen Vereinbarung, die Unterfertigung des schriftlichen Realteilungs- und Dienstbarkeitsbestellungsvertrages ist sodann jedoch wegen Unstimmigkeiten über eine zugunsten des Erstbeklagten zu bestellende Servitut unterblieben. Beide Beklagten hatten dem Kläger ein von ihnen als Akzeptanten unterfertigtes Wechselblankett übergeben, das dieser als Aussteller durch die Einsetzung einer Wechselsumme von S 5,950.000,-- und des Zahlungstages 2. Juli 1985 vervollständigte.

Über Antrag des Klägers erließ das Erstgericht am 16. Juli 1985 gegen die beiden Beklagten einen Wechselzahlungsauftrag über den vorgenannten Betrag. Diese erhoben dagegen folgende Einwendungen:

Der Wechsel sei dem Kläger lediglich deswegen übergeben worden, weil er befürchtet habe, daß für ihn und seine Tochter keine Sicherheit bestehe, wenn dem Erstbeklagten "etwas passieren sollte". Der Kläger habe dem Erstbeklagten erklärt, daß er ihm hinsichtlich des für den Grunderwerb zur Verfügung gestellten Geldes einen Betrag von S 300.000,-- schenke und daß er ihm jede finanzielle Hilfe für den Bau gewähre und die diesbezügliche Rückzahlung nach Tunlichkeit erfolgen solle. Demgemäß mangle es dem Klageanspruch an der Fälligkeit. Auf Grund einer zwischen dem Kläger und dem Erstbeklagten getroffenen mündlichen Vereinbarung sei die Liegenschaft im Sinne eines sodann nach der Vermessung durch den Geometer vom Notar errichteten Teilungs- und Kaufvertrages zu teilen. Der Kläger habe daher Anspruch auf Übertragung des halben Grundbesitzes, jedoch keinen Geldanspruch. Die nachträgliche Abänderung des Teilungsplanes durch den Kläger sei vereinbarungswidrig.

Der Kläger schränkte während des Verfahrens sein Klagebegehren auf Zahlung von S 5,221.600,-- s.A. ein (AS 106) und stellte schließlich für den Fall, daß sein Anspruch nicht schon aus dem Wechsel resultiere, ein "auf Bereicherung und jeden erdenklichen Rechtsgrund" gestütztes Eventualbegehren in gleicher Höhe (AS 303). Hiezu brachte er vor, die beiden Beklagten hätten den gegenständlichen Wechsel zur Sicherstellung seiner für sie beim "gegenständlichen Engagment" erbrachten Leistungen blanko akzeptiert und übergeben. Für den Fall der Annahme einer Schenkung des halben Kaufpreises wende er den Wegfall der Geschäftsgrundlage zufolge Vereitelung des Vertragsabschlusses durch die Beklagten sowie Motivirrtum ein. Der Erstbeklagte habe zur Finanzierung des Liegenschaftskaufes und seiner Bautätigkeit frei über das PSK-Konto des Klägers verfügen dürfen, doch sei vereinbart gewesen, daß bei Auszahlung des beantragten Wohnbaudarlehens "der Gesamtbetrag an den Kläger rückfließen" sollte und daß im übrigen die den Beklagten zugute gekommenen Leistungen nach Möglichkeit und Tunlichkeit zurückzuzahlen seien. Mangels Vertragszuhaltung sei auch hinsichtlich dieser Vereinbarungen die Geschäftsgrundlage weggefallen und es liege auch Motivirrtum vor. Für die Beklagten habe der Kläger insgesamt

S 1,555.500,-- aufgewendet und seinerseits in Erwartung des Erwerbes der Hälfte der Liegenschaft auf dieser um

S 4,500.000,-- ein Einfamilienhaus samt Wirtschaftsgebäude errichtet. In einer an Ort und Stelle durchgeführten Besprechung sei erörtert worden, daß die Grundteilung so vorzusehen sei, daß der Kläger für sein Wohnhaus und seine Nebengebäude (insbesondere Stallungen) jegliche Bewegungsfreiheit genieße, sohin insbesondere jederzeit ungehindert Zugang bzw. Zufahrtsmöglichkeit habe. Die Grenzziehung sei so vereinbart worden, wie sie letztlich auch im Teilungsplan aufgeschienen sei. Zufahrts- bzw. Zugangsrechte zugunsten der beklagten Parteien sollten von der öffentlichen Verkehrsfläche her bis zur Einfahrt in den Hof begründet werden. Gegen den davon abweichenden Teilungsplan habe der Kläger Einwendungen erhoben und dessen Berichtigung verlangt. Der Erstbeklagte habe die Unterfertigung des daraufhin erstellten Entwurfes eines Kauf- und Dienstbarkeitsbestellungsvertrages ohne ausreichende Gründe verweigert. Der Kläger sei immer bereit gewesen, nach Vertragsunterfertigung den Wechsel an den Erstbeklagten herauszugeben. Die Zweitbeklagte hafte als Mitschuldnerin wechselmäßig bzw. auf Grund ihres Schuldbeitrittes.

Das Erstgericht hob den Wechselzahlungsauftrag auf. Es wies das Klagebegehren gegen die Zweitbeklagte zur Gänze ab, gab jedoch dem gegen den Erstbeklagten gerichteten Eventualbegehren hinsichtlich eines Betrages von S 731.699,44 s.A. unter den im einzelnen angeführten Zahlungsmodalitäten statt und wies das Mehrbegehren ebenfalls ab. Es traf die auf den Seiten 8 bis 57 sowie 63 und 71 seines Urteiles enthaltenen Sachverhaltsfeststellungen (sh. S. 9 des berufungsgerichtlichen Urteiles). In der rechtlichen Beurteilung vertrat es den Standpunkt, daß mangels erfolgter Weitergabe des gegenständlichen Wechsels auf die von den Beklagten erhobenen Einwendungen aus dem Grundgeschäft Bedacht zu nehmen sei. Der Kläger habe dem Erstbeklagten erklärt, daß der Wechsel zur Sicherstellung für seine Invenstitionen dienen sollte und von ihm zurückgegeben werde, wenn der Vertrag betreffend die Übertragung der Liegenschaftshälfte unterfertigt sei. Der Erstbeklagte sei zur Unterfertigung eines solchen Vertrages und damit zur Erfüllung der getroffenen Vereinbarung bereit. Durch seine eigene ungerechtfertigte Weigerung der Vertragsunterfertigung habe der Kläger den Eintritt vereitelt, sodaß sie als erfüllt gelte und er zur Rückstellung des Wechsels verpflichtet sei. Die Zweitbeklagte habe den Wechsel akzeptiert, der Grund hiefür bleibe allerdings unklar, denn ihr gegenüber habe dieser Wechsel nie zur Sicherstellung von Investitionen dienen können. Demgemäß sei der Wechselzahlungsauftrag zur Gänze aufzuheben. In der Frage der behaupteten Schenkung von S 300.000,-- mangle es an der Übergabe im Sinne des § 943 ABGB, da der Kläger als Schenker weiterhin über das Konto verfügungsberechtigt gewesen sei. Die Rückzahlung der durch den Erstbeklagten vom Konto des Klägers abgehobenen Beträge sei nach Möglichkeit und Tunlichkeit vereinbart worden. Mangels jeglicher Absprache gelte dies ebenso für die vom Kläger für die gemeinsame Liegenschaft getätigten Aufwendungen. Von den insgesamt S 687.000,--, die der Erstbeklagte vom Konto des Klägers abgehoben habe, sei ihm die Hälfte dessen, was er vom Kläger für den Erwerb der Liegenschaft erhalten habe, das seien einschließlich Grunderwerbssteuer und bezahlte Meistbotzinsen S 229.675,--, anzurechnen, sodaß seine Darlehensschuld S 457.325,-- und unter Hinzurechnung der im einzelnen angeführten Aufwendungen des Klägers von S 274.374,44 insgesamt S 731.699,44 betrage. Der Erstbeklagte habe seine Ersparnisse und den Erlös aus dem Bausparvertrag für Baukosten verwendet, sodaß für die Darlehensrückzahlung nur sein Einkommen und damit bloß eine ratenweise Rückzahlung in Betracht komme und zwar ab dem Zeitpunkt, zu dem der Kläger seine Forderung (durch Stellung des Eventualbegehrens) geltend gemacht habe, also ab 25. Jänner 1987.

Das Berufungsgericht hielt die Berufung des Klägers weder im Haupt- noch im Eventualbegehren, jene des Erstbeklagten dagegen teilweise für berechtigt. Es erklärte den Erstbeklagten schuldig, dem Kläger einen Betrag von S 661.374,44 s.A. unter den im einzelnen genannten Zahlungsmodalitäten zu bezahlen und wies das Mehrbegehren von S 4,560.225,56 s.A. ab.

Das Berufungsgericht übernahm insbesondere die bekämpfte erstgerichtliche Feststellung, daß zwischen dem Kläger und dem Erstbeklagten am 22. August 1984 ein Realteilungs- und Servitutenbestellungsübereinkommen zustande gekommen ist. Gegen eine derartige vom Erstgericht als erwiesen angenommene Einigung spräche auch nicht der Umstand, daß der Verlauf der Grenzlinie (südlicher Punkt 49) noch nicht endgültig festgelegt gewesen sei. Diese Frage sei von den Parteien keineswegs offengelassen worden, vielmehr hätten sie dem Geometer insofern ausreichend Direktiven erteilt, als die beiden noch zu vervollständigenden, annähernd gleich großen Grundflächen jeweils ein Ausmaß von mehr als ein Hektar haben sollten. Die Ausfertigung des Planes Beilage ./D entspreche auch hinsichtlich der Servitutsrechte den Parteienvereinbarungen. In der Parkplatzfrage seien von den Parteien keinerlei Vorbehalte gemacht worden. Da ein Stillschweigen des Klägers gegenüber dem Geometer auf den von diesem allenfalls übermittelten Plan für die Rechtsbeziehungen zwischen dem Kläger und dem Erstbeklagten ohne Wirkung geblieben wäre, werde die hierauf bezogene erstgerichtliche Feststellung (S. 24 des Urteiles) vom Berufungsgericht nicht übernommen. Ebenso nicht jene über nach dem 30. Jänner 1985 ergebnislos gebliebene Vergleichsgespräche, weil sie nicht entscheidungswesentlich erschienen.

In seiner rechtlichen Beurteilung hielt das Berufungsgericht die Berufungsausführungen des Klägers, das Realteilungsübereinkommen sei deswegen nicht zustandegekommen, weil die Errichtung einer schriftlichen Vertragsurkunde beabsichtigt gewesen sei und es somit am Bindungswillen der Parteien vor Unterfertigung des förmlichen Vertrages gemangelt habe, nicht für stichhältig. Der Kläger habe zwar die Übergabe des Wechselblankettes zugesagt "sobald der Vertrag unterfertigt" sei, diese Erklärung reiche aber für die Annahme eines in erster Instanz auch gar nicht behaupteten Vorbehaltes der Schriftform nicht aus. Allein der Umstand, daß etwa die Ausfertigung einer Vertragsurkunde in einverleibungsfähiger Form einem späteren Zeitpunkt vorbehalten werde, bedeute noch nicht die Vereinbarung eines Formvorbehaltes im Sinne des § 884 ABGB, vielmehr stelle schon die formlose Vereinbarung den bindenden Vertrag dar. Gegenteiliges gelte nur, wenn der eindeutige Wille der Parteien erschließbar sei, vor Erfüllung des Formerfordernisses nicht gebunden sein zu wollen. Am Vorliegen des beiderseitigen Abschlußwillens sei hier nicht zu zweifeln. Schon vor dem 22. April 1984 sei der ungefähre Verlauf der Grenzen und die Einräumung des Servitutsrechtes klargestellt worden, zum vorgenannten Termin seien die beiden Verhandlungspartner "unter diesen Voraussetzungen" vom Notar zum Geometer geschickt worden der mit ihnen an Ort und Stelle die wesentlichen Fragen Punkt für Punkt durchbesprochen habe, wobei durchwegs Einigung erzielt worden sei, sodaß kein vernünftiger Grund übrig bleibe, zu zweifeln, daß zwischen ihnen eine Vereinbarung über die Realteilung der Liegenschaft und darauf zu begründende Dienstbarkeiten zustande kam, wie sie sich aus der Beilage ./D ergäben. Durch die Weigerung, einen dieser mündlichen Vereinbarung entsprechenden Vertrag zu unterfertigen, habe der Kläger den Eintritt der Bedingung für die Rückgabe des Wechsels vereitelt. Auch die Zweitbeklagte hafte nicht aus dem Wechselakzept. Sie habe mit dem Kläger über die Wechselwidmung nicht persönlich verhandelt, sondern der Erstbeklagte habe ihr den Wechsel als Bote mit der Erklärung des Klägers zur Unterfertigung gebracht, er brauche den Wechsel zur Sicherstellung, wenn den beiden Beklagten etwas passieren sollte, weil er sonst keinen Anspruch gegen deren Erben haben würde. Unter diesen Voraussetzungen sei der Wechselbegebungsvertrag mit der Zweitbeklagten abgeschlossen worden. Da dieser vereinbarte Sicherungszweck, nämlich der Fall des Ablebens der Akzeptanten, nicht eingetreten sei, mangle es dem Kläger an der Berechtigung zur Vervollständigung des Wechselblankettes und er sei darüber hinaus wegen seiner eigenen Weigerung, den Vertrag zu unterfertigen, auch gegenüber der Zweitbeklagten nicht berechtigt, den Wechsel geltend zu machen. Der vom Kläger hilfsweise erhobene Bereicherungsanspruch sei im Sinne der Rechtsprechung schon im Hinblick auf das festgestellte Vertragsverhältnis zu verneinen. Durch Unterfertigung des Vertrages könne der Kläger die Liegenschaftshälfte erwerben, sodaß ihm seine auf diese gemachten Aufwendungen zugutekämen. Da bis zum Abschluß des Realteilungsübereinkommens die Bauführung (Rohbau) des Klägers ohne bindende Vereinbarung erfolgt sei, falle diese im Sinne des § 415 ABGB wegen Unredlichkeit beider Beteiligten dem Grundeigentümer und somit dem Erstbeklagten zu. Die bloß später erfolgte Fertigstellung des Gebäudes lasse, wie der Kläger in der Berufung selbst zugestehe, für die Anwendung des § 418 Satz 3 ABGB keinen Raum. Der Erstbeklagte habe dem Kläger aber im Sinne der erstgerichtlichen Ansicht die Aufwendungen für die mit dem Realteilungs- und Dienstbarkeitsbestellungsvertrag zugewiesene Liegenschaftshälfte nach Tunlichkeit und Möglichkeit zu ersetzen, wie dies auch im Sinne der Darstellung des Klägers vereinbart worden sei. Weder dem Kläger noch dem Erstbeklagten sei das beantragte Wohnbaudarlehen gewährt worden, sodaß eine vereinbarte vorzeitige Rückzahlung in Höhe eines solchen Darlehens nicht in Betracht komme. Feststellungen, daß der Erstbeklagte aus der ihm ausgezahlten Ansparsumme ein Bausparguthaben von

S 55.000,-- vereinbarungsgemäß vorzeitig Rückzahlung leisten sollte, fehlten, mangels eines diesbezüglichen erstinstanzlichen Parteivorbringens sei das Erstgericht auch nicht genötigt gewesen, insoweit (weitere) überschießende Feststellungen zu treffen.

Der Erstbeklagte verweise in seiner Berufung zu Recht darauf, daß die Schenkung des Betrages von S 300.000,-- gültig sei, weil ihm der Kläger nicht nur die diesbezügliche Verfügungsmacht über sein Konto eingeräumt habe, sondern ihm dieser Betrag auch tatsächlich ausbezahlt worden sei. Mit der Abhebung des geschenkten Geldbetrages vom Konto sei der Übergabeakt nachträglich vollzogen worden. Dieser Betrag sei daher bei der Feststellung der Rückzahlungsverbindlichkeit zu berücksichtigen. Andererseits habe das Erstgericht die auf den Erwerb der Gesamtliegenschaft entfallenden Aufwendungen (Meistbot samt Meistbotzinsen und Grunderwerbssteuer) im Hinblick auf das Realteilungsübereinkommen halbiert und insoweit einen vom Erstbeklagten dem Kläger geschuldeten Betrag von S 229.675,-- errechnet. Der Erstbeklagte strebe in seiner Berufung aber noch eine Verminderung seiner Zahlungsverbindlichkeit um weitere S 229.175,-- (offenbar gemeint S 229.675,--) an. Richtig seien die festgestellten Gesamtabhebungen des Erstbeklagten vom Konto des Klägers von S 687.000,-- nicht um die Hälfte der Aufwendungen für den Erwerb (= S 229.675,--) und auch nicht um den geforderten Betrag von S 229.175,-- sondern um die geschenkte Summe von S 300.000,-- zu kürzen. Somit erweise sich die Berufung hinsichtlich eines Teilbetrages von S 70.325,-- als gerechtfertigt. Beizupflichten sei den Berufungsausführungen des Erstbeklagten auch insoweit, als bei Verpflichtung zur Zahlung nach Möglichkeit und Tunlichkeit die Fälligkeit erst mit der vom Richter bestimmten Erfüllungszeit eintrete. Nicht gefolgt werden könne seiner Ansicht, die Feststellung, hinsichtlich der vom Konto des Klägers abgehobenen Beträge solle er sich die Rückzahlung mit dessen Tochter ausmachen, "unterstelle", daß die Rückzahlung erst mit der Großjährigkeit der Tochter beginnen sollte. Die beschränkte Geschäftsfähigkeit der genannten wäre auch vorher kein Hinderungsgrund für eine wirksame Vertretung durch den Kläger gewesen. Dessen Äußerung sei daher in Übereinstimmung mit der Ansicht des Erstgerichtes im Sinne des Einverständnisses mit einer Rückzahlung nach Möglichkeit und Tunlichkeit zu verstehen.

Gegen die Entscheidung des Berufungsgerichtes richten sich die Revisionen des Klägers und des Erstbeklagten.

Der Kläger macht die Revisionsgründe des § 503 Abs. 1 Z 2 - 4 aF ZPO geltend und beantragt die Abänderung des angefochtenen Urteiles im Sinne der Stattgebung des Haupt- oder des Eventualbegehrens hinsichtlich eines weiteren Betrages von S 4,256.300,-- s.A. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Erstbeklagte stützt sein Rechtsmittel auf die Revisionsgründe des § 503 Abs. 1 Z 1 und 4 aF ZPO und beantragt die Abänderung der angefochtenen Entscheidung derart, daß dem Kläger lediglich der Betrag von S 502.524,14 s.A. zugesprochen und die Fälligkeit der Rückzahlungsverpflichtung mit den von den Vorinstanzen zugrundegelegten monatlichen Raten von je S 8.000,-- erst nach rechtskräftiger ziffernmäßiger Feststellung der Rückzahlungsbeträge und Entlassung aus der Treuhandverpflichtung, frühestens jedoch mit dem 1. August 1989 festgesetzt werde.

Der Kläger führt in seiner Revision einleitend aus, er verfolge nur mehr die Ansprüche auf Wertsteigerung der Gesamtliegenschaft in der Höhe von S 4,044.000,-- und aus der Werterhöhung durch die Außenanlagen in der Höhe von S 212.300,-- und begnüge sich aus prozeßökonomischen Erwägungen mit der alleinigen Haftung des Erstbeklagten für den an den Kläger nach Maßgabe der Berufungsentscheidung zurückführenden Gesamtbetrag von S 661.374,44 s.A.

Unter dem Revisionsgrund der Aktenwidrigkeit rügt der Kläger, daß sich aus dem von Tatsacheninstanzen zugrunde gelegten Beweisergebnissen, insbesondere dem Teilungsplan Beilage ./D in Zusammenhang mit der Zeugenaussage seines Verfassers, des Geometers H*****, eine Einigung der Streitteile nicht ableiten lasse. Das Berufungsgericht sei der entscheidenden Aussage des Zeugen H***** untätig gegenüber gestanden, es hätte bei der gerade im vorliegenden Fall mit besonderer Sorgfalt durchzuführenden Beweiswürdigung sorgsam die Parteienaussagen einander gegenüberstellen und abwägen müssen, inwieweit weiterer strenger Prüfung standhaltende Beweisergebnisse den Standpunkt der einen oder der anderen Partei stützten und es hätte die Bedenken abwägen müssen, die gegen die Urkunden und ihren Verfasser bestünden.

Mit allen diesen Ausführungen wird in unzulässiger Weise vor dem Obersten Gerichtshof die Beweiswürdigung der Tatsacheninstanzen bekämpft. Der Revisionsgrund des § 503 Abs. 1 Z 3 aF ZPO liegt daher nicht vor.

In seiner Mängelrüge verweist der Kläger auf die Aktenwidrigkeitsrüge und bekämpft im weiteren ausdrücklich die vorinstanzliche Beweiswürdigung (AS 156 ff). Dieser Revisionsgrund ist daher ebenfalls nicht gesetzmäßig ausgeführt und unbeachtlich. Soweit auch Feststellungsmängel behauptet werden ist hierauf im Sinne der Rechtsprechung bei Behandlung der Rechtsrüge einzugehen.

In seiner Rechtsrüge bringt der Kläger vor, im Sinne des § 861 ABGB dauerten Vorverhandlungen so lange, bis über die "Einigung" hinaus ausdrücklich oder konkludent ein Abschlußwille erzielt worden sei. Mit den diesbezüglichen Berufungsausführungen habe sich das Berufungsgericht nur unzureichend befaßt, das Berufungsgericht hätte Feststellungen darüber treffen müssen, aus welchem Grund die Parteien das Notariat aufgesucht hätten, welcher Zweck mit der Besprechung vom 22. August 1984 an Ort und Stelle verfolgt werden sollte und welche Umstände im Detail Gegenstand einer abschließenden vertraglichen Vereinbarung zwischen den Parteien sein sollten, weil erst daraus richtige rechtliche Schlüsse auch in Richtung eines konkludenten Bindungswillens hätten gezogen werden können. Es sprächen zahlreiche Momente gegen die Annahme eines Bindungswillens, nämlich der gemeinsame Wille der Parteien, einen schriftlichen Vertrag abzuschließen, die erst nach Vertragsunterfertigung vorgesehene Rückgabe des Wechsels, die nicht vollständige Vereinbarung der Grenzlinien - die aus welchen Gründen auch immer - nicht vollständige Erörterung und Fixierung der Dienstbarkeiten sowie noch nicht erörterte weitere Punkte und weitere Beweisergebnisse. Eine Einigung über den Vertragsinhalt liege erst vor, wenn über sämtliche Vertragsbestimmungen, also auch alle Nebenpunkte, Einigkeit bestehe. Im vorliegenden Falle fehle es nicht nur an der Einigung über sämtliche Vertragsbestimmungen, sondern auch am Bewußtsein, mit der Vereinbarung Rechtsfolgen auszulösen, zumal solche erkennbar erst mit der schriftlichen Vertragsunterfertigung ausgelöst werden sollten. Demgemäß versage auch der berufungsgerichtliche Hinweis, "zum Zeichen des Einverständnisses nach Klärung der den Hofbereich betreffenden Fragen sei ein Pflock eingeschlagen worden", denn dieser Pflock habe für die dortige Grenze, nicht aber für den Verlauf und Umfang der in der Natur nicht sichtbaren Dienstbarkeiten Bedeutung. Auch der berufungsgerichtlichen Ansicht, der Inhalt der nach dem 30. Jänner 1985 geführten Vergleichsgespräche der Parteien sei belanglos, könne nicht gefolgt werden. Werde im Sinne der Revisionsausführungen das Vorliegen einer verbindlichen Vereinbarung verneint, gewinne der Inhalt der Vergleichsgespräche, insbesondere das Schreiben ./7, eminente Bedeutung. Deren Scheitern falle dem Beklagten zur Last. Bestehe der Klageanspruch gegen den Erstbeklagten zu Recht, so sei auch die Haftung der Zweitbeklagten aus dem Wechsel zu bejahen. Dieser sei zur Sicherstellung der Leistungen des Klägers ausgestellt worden, die Unterfertigung durch die Zweitbeklagte stelle einen Schuldbeitritt dar. Selbst wenn der Sicherungszweck im Ableben der Akzeptanten gelegen gewesen sei, erscheine die Geltendmachung des Wechsels mangels Zustandekommen einer Vereinbarung im Sinne ergänzender Vertragsauslegung berechtigt.

Auch diesen Ausführungen kann nicht gefolgt werden. Das Erstgericht hat zu seiner Feststellung über das Zustandekommen eines Realteilungs- und Dienstbarkeitsvertrages (Urteil Seite 21 ff) ausführlich dargelegt (Urteil Seite 59 - 63), aus welchen Erwägungen es den Aussagen des Erstbeklagten und des Zeugen H***** mehr Glauben schenkte als jener des Klägers, verwies hiebei im weiteren auf die die erstgenannten Aussagen stützende Zeugenaussage des Dipl. Ing. G***** sowie die Ausführungen des einvernommenen Sachverständigen und erklärte schließlich (Urteil Seite 63):

"..... Aufgrund der zitierten Aussagen ist festzustellen,daß eine mündliche Übereinkunft zwischen Kläger und Erstbeklagten über die Realteilung und insbesondere über die dabei dem Erstbeklagten einzuräumende Servitut bereits erzielt worden war, ehe der Vertragsentwurf in der Notariatskanzlei hergestellt wurde."

Diese Feststellungen über das auf der Grundlage des Planes ./D erfolgte Zustandekommen eines Realteilungs- und Dienstbarkeitsbestellungsvertrages wurden vom Berufungsgericht nach eingehender Behandlung der Beweisrüge des Klägers übernommen. Da der Oberste Gerichtshof nur Rechts- und nicht Tatsacheninstanz ist, ist ihm ein Eingehen auf die primär ausschließlich diese Feststellungen und die Beweiswürdigung der Vorinstanzen bekämpfenden Revisionsbehauptungen des Inhaltes, daß zwischen den Parteien nur Vorverhandlungen ohne Einigung und endgültigen Abschlußwillen vor Vertragsunterfertigung stattgefunden hätten, von vornherein verwehrt.

Ist der rechtlichen Beurteilung ein zwischen dem Kläger und dem Erstbeklagten im Sinne des Planes ./D zustandegekommener Realteilungs- und Dienstbarkeitsbestellungsvertrag zugrundezulegen, dann erübrigt es sich aber, wie der Revisionswerber auch selbst ausdrücklich zugesteht, auf den Inhalt der von ihm ins Treffen geführten späteren und gescheiterten Vergleichsgespräche einzugehen. Ob das Scheitern von Vergleichsgesprächen dem Erstbeklagten zur Last fällt, ist von vornherein ohne rechtliche Bedeutung. Auf der Grundlage des von ihm behaupteten Fehlens eines wirksam zustandegekommenen Realteilungs- und Dienstbarkeitsbestellungsvertrages und eines deswegen gegenüber dem Erstbeklagten berechtigten Wechselanspruches zieht der Kläger schließlich den Schluß, daß auch die Haftung der Zweitbeklagten aus dem Wechsel zu bejahen sei. Diese vom Kläger unterstellte Voraussetzung des Mangels einer wirksamen Parteienvereinbarung liegt aber, wie dargestellt, nicht vor und das Berufungsgericht hat demgemäß zu Recht aus der solcherart ungerechtfertigten Weigerung des Klägers, den schriftlichen Vertrag zu unterfertigen, seine grundsätzliche Verpflichtung zur Rückstellung des Wechsels abgeleitet. Im Besonderen wurde bei der Wechselausstellung und -annahme als ausdrücklicher Verwendungszweck des Wechsels die "Sicherstellung des Klägers für den Fall, daß den Beklagten etwas passieren sollte" vereinbart. Dieser Fall ist jedoch nicht eingetreten. Die Ausstellung des Wechsels durch den Kläger erfolgte somit auch widmungswidrig, sodaß er seinen Klageanspruch gegen die beiden Beklagten nicht darauf gründen kann. Für eine in diesem Zusammenhang in der Revision des Klägers ohne nähere Erläuterung gewünschte "ergänzende Vertragsauslegung" besteht kein Raum.

Hinsichtlich seines im wesentlichen das mangelnde Zustandekommen eines Realteilungs- und Dienstbarkeitsbestellungsvertrages voraussetzenden Eventualbegehrens - gegen dessen Zulässigkeit bestehen seit der Aufhebung der § 555 ZPO durch § 36 Z 16 BGBl 1979/140 keine Bedenken (vgl. SZ 59/211; SZ 53/138) - erklärt der Kläger in seiner Revision ausdrücklich, daß er sich gegebenenfalls aus prozeßökonomischen Erwägungen mit der alleinigen Haftung des Erstbeklagten für den vom Berufungsgericht zuerkannten Betrag von S 661.374,44 begnüge. Insoweit ficht er also auch die Höhe des im Rahmen des Eventualbegehrens zuerkannten Betrages nicht an.

Auch die Rechtsrüge des Klägers erweist sich daher als nicht gerechtfertigt, sodaß seiner Revision insgesamt nicht Folge zu geben war.

Der Erstbeklagte macht in seiner Revision als Nichtigkeitsgrund geltend, das berufungsgerichtliche Urteil lasse jede Begründung dafür vermissen, daß er eine Verminderung seiner Zahlungsverbindlichkeit um weitere S 229.175,-- anstrebe. Das Erstgericht habe die Hälfte der Aufwendungen des Erstbeklagten für den Ankauf der Liegenschaft, d.i. der Betrag von S 229.675,-- von der Rückzahlungsverpflichtung abgezogen, weil die Hälfte der von ihm ersteigerten Liegenschaft dem Kläger zufallen sollte. Das Berufungsgericht habe die Schenkung von S 300.000,-- für den "Grunderwerb" als gültig anerkannt. Für den Kauf der eigenen Liegenschaftshälfte habe der Erstbeklagte tatsächlich S 229.175,-- aufgewendet. Da sich die Schenkung eben nur auf den Liegenschaftsankauf bezogen habe, habe der Erstbeklagte nicht S 300.000,-- sondern nur diesen Betrag als Abzugspost geltend gemacht. Die Rückzahlungsverpflichtung des Erstbeklagten gegenüber dem Kläger sei somit um S 229.675,-- und weiters um S 229.175,-- auf S 501.429,44 zu vermindern. Tatsächlich habe das Berufungsgericht jedoch lediglich den Betrag von S 300.000,-- berücksichtigt und dem Kläger einen Betrag von S 661.374,44 zuerkannt. Eine Begründung hiefür, warum der erstgerichtliche Abzug des auf die Hälfte des Klägers entfallenden Kaufpreisanteiles von S 229.675,-- unrichtig sei, habe das Berufungsgericht nicht gegeben.

Diesen Ausführungen ist zu erwidern, daß das Berufungsgericht auf den Seiten 36 f seines Urteiles ausdrücklich die Gründe für seine Errechnung der Rückzahlungsverpflichtung des Erstbeklagten unter Bedachtnahme auf einen Schenkungsbetrag von

S 300.000,-- dargelegt hat. Der behauptete Nichtigkeitsgrund der mangelnden Begründung wäre nach der ständigen Rechtsprechung nur dann gegeben, wenn das Berufungsgericht überhaupt keine Begründung für seine Berechnung angeführt hätte. Ob die berufungsgerichtlichen Überlegungen bei Errechnung des zuerkannten Betrages zutreffend sind ist im Rahmen der rechtlichen Beurteilung zu überprüfen.

Der Revisionsgrund der Nichtigkeit liegt daher nicht vor.

In der Rechtsrüge führt der Erstbeklagte aus, nach der berufungsgerichtlichen Annahme des Zustandekommens einer Realteilungsvereinbarung sei das Eigentumsrecht des Erstbeklagten an der Liegenschaft auf Grund der hieraus hervorgehenden obligatorischen Verpflichtung zur teilweisen Übereignung im Innenverhältnis gegenüber dem Kläger eingeschränkt. Hinsichtlich dieser zu übereignenden Liegenschaftshälfte könne keine Verpflichtung zur Rückzahlung des Kaufpreisanteiles bestehen. Von der gesamten Rückzahlungsverpflichtung in der Höhe von

S 960.874,14 (richtig: S 961.374,44) seien somit Beträge von

S 229.675,-- (Grundstücksanteil des Klägers) und

S 229.175,-- (zum Ankauf des Liegenschaftsanteiles des Erstbeklagten geschenkter Betrag) abzuziehen.

Zur Frage der Fälligkeit der rückzuzahlenden Beträge sei im Hinblick auf die Erklärung des Klägers, der Erstbeklagte solle sich den Rückzahlungstermin mit der älteren Tochter des Klägers ausmachen, eine Rückzahlungsverpflichtung nach Eintritt ihrer Volljährigkeit (Geburtsdatum 18. Juli 1970) und somit frühestens mit 1. August 1989 anzunehmen. Außerdem bedürfe es einer ziffernmäßigen Kenntnis der Schuld. Da der Kläger die Unterfertigung der getroffenen Vereinbarung verweigere sei eine Rückzahlung wegen der Treuhänderstellung des Erstbeklagten jedenfalls unbillig.

Diesen Ausführungen kommt teilweise Berechtigung zu.

Unbestrittenermaßen hat der Erstbeklagte vom Konto des Klägers mit dessen Einwilligung insgesamt S 687.000,-- abgehoben und hievon einen Betrag von insgesamt S 458.350,-- (Meistbot, Meistbotzinsen, Grunderwerbssteuer) zum Grundstückserwerb, den Restbetrag von S 228.650,-- aber für den Bau seines eigenen Hauses verwendet.

Weiters steht fest, daß der Kläger dem Erstbeklagten "für den Grunderwerb" einen Betrag von S 300.000,-- schenkte, indem er ihm die Verfügungsmacht über sein Konto einräumte und dieser das Geld tatsächlich abhob (siehe hiezu Schubert in Rummel ABGB2 Rz 5 zu § 943).

Da das schon nach der ursprünglichen Absicht des Klägers und des Erstbeklagten "gemeinsam zu ideellen Hälfteanteilen" zu Grundstück gemäß dem zwischen den beiden mündlich geschlossenen und im Sinne der obigen Ausführungen rechtswirksamen Realteilungsvertrag nunmehr tatsächlich zwischen dem Kläger und dem Erstbeklagten je zur Hälfte zu teilen ist, fällt die Hälfte dieses Grundstückes dem Kläger zu, sodaß er die Erwerbskosten von S 458.350,-- zur Hälfte, das sind S 229.175,-- (unrichtig: S 229.675,--), selbst zu tragen hat. Diesen Betrag hat der Erstbeklagte somit - beim Ankauf der Liegenschaft - für den Kläger aufgewendet und kann ihn daher von dem von ihm abgehobenen und geschuldeten Gesamtbetrag von S 687.000,-- in Abzug bringen. Aber auch die zweite, auf die dem Erstbeklagten verbleibende Grundstückshälfte entfallende Hälfte der Grunderwerbskosten von insgesamt S 458.350,-- ist im Hinblick auf die Schenkung des Klägers von diesem zu tragen. Der Erstbeklagte nimmt vom hiefür geschenkten Betrag von S 300.000,-- zutreffend nur einen Teil von S 229.175,-- in Anspruch, weil sich die ihm gemachte Schenkung ja allein auf die Kosten des "Grunderwerbes" bezog und auf die nach Durchführung der Realteilung in seinem Eigentum verbleibende Liegenschaftshälfte Erwerbskosten eben nur in dieser Höhe entfielen. Somit kann sich der Erstbeklagte einen weiteren Betrag von S 229.175,-- als der zweiten Hälfte der Grunderwerbskosten von seiner Gesamtschuld von S 687.000,-- in Abzug bringen. Zur solcherart verbleibenden Schuld von S 228.650,-- kommen die unbestrittenermaßen vom Kläger für den Beklagten gesondert getätigten Aufwendungen in der Höhe von S 274.374,44. Der mit dem Eventualbegehren geltend gemachte Klageanspruch besteht daher gegenüber dem Erstbeklagten mit S 503.024,44 s.A. zu Recht. Die Differenz auf den in der Revision des Erstbeklagten zugestandenen Schuldbetrag von S 502.524,14, d.i. S 500,30, beruht offenkundig auf Rechen- oder Schreibfehlern.

Im dargestellten Sinne war daher der Revision des Erstbeklagten teilweise Folge zu geben.

Nicht gefolgt werden kann dem Erstbeklagten in der Frage der Fälligkeit seiner Schuld. Im Sinne der zutreffenden berufungsgerichtlichen Ansicht kann allein die Erklärung des Klägers gegenüber dem Erstbeklagten als seinem Neffen, dieser solle sich die Rückzahlung mit der Tochter des Klägers "ausmachen", noch nicht als Vereinbarung der Fälligkeit erst mit der fünf Jahre später eintretenden Großjährigkeit der Tochter gewertet werden. Vielmehr kommt hierin - bei Erklärungen zwischen Verwandten ist kein strenger Maßstab anzulegen - lediglich die Bereitschaft des Klägers zum Ausdruck, die Rückzahlung an den Möglichkeiten des Erstbeklagten unter Bedachtnahme auch auf die Interessen der Tochter des Klägers auszurichten. Im Hinblick auf die gemäß § 904 ABGB erfolgte gerichtliche Festsetzung der Rückzahlungsmodalitäten mit einem Zahlungstermin erst nach dem Urteilszeitpunkt kann sich der Erstbeklagte auch nicht auf eine Unkenntnis der ziffernmäßigen Schuldhöhe berufen. Da er seine Schuld vereinbarungsgemäß nach Möglichkeit und Tunlichkeit abzutragen hat, erscheint auch die vom Kläger verweigerte Vertragsunterfertigung in diesem Zusammenhang ohne rechtliche Bedeutung. Insoweit war daher seiner Revision ein Erfolg zu versagen.

Die Entscheidung über die Prozeßkosten gründet sich auf die §§ 41, 43 und 50 ZPO.