TE OGH 1991/3/21 7Ob533/91

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Wurz als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Warta, Dr. Egermann, Dr. Niederreiter und Dr. Schalich als weitere Richter in der Pflegschaftssache der mj. Patricia P*****, geboren 23. August 1981, infolge außerordentlichen Rekurses des Vaters Dr. Heinz P*****, vertreten durch Dr. Adolf Kriegler, Rechtsanwalt in Wien, gegen den Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgerichtes vom 28. Dezember 1990, GZ 44 R 761/90-20, den Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs des Vaters wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

Die Ehe der Eltern des Kindes ist aufrecht, eine vom Vater gegen die Mutter auf § 49 EheG gestützte Scheidungsklage wurde mit rechtskräftigem Urteil des Bezirksgerichtes Mödling vom 23. September 1989 zu 7 C 212/89-19 (bestätigt durch Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 19. November 1990, GZ 44 R 3003/90-25) abgewiesen. Die Eltern und das Kind leben im gemeinsamen Haushalt in Perchtoldsdorf, Vogelsanggasse 5. Das Kind wird von seiner Mutter betreut.

Unter der Behauptung, daß der Vater bei einem geschätzten monatlichen Nettoeinkommen von S 70.000,-- als selbständiger Arzt, Gerichtsgutachter und Angestellter der BVA mit seiner monatlichen Unterhaltszahlung von nur S 4.000,-- bei einer weiteren Sorgepflicht für sie selbst, seine Unterhaltsverpflichtung gegenüber dem Kind verletzt habe, begehrte die Mutter am 5. Oktober 1990 für das Kind einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von S 7.000,--. Sie stellte am 15. Oktober 1990 den Antrag auf Bestellung zur Unterhaltssachwalterin für das Kind.

Das Erstgericht gab diesem Begehren in der Weise statt, als daß es die Mutter ermächtigte, das Kind im Unterhaltsverfahren gegen den Vater zu vertreten.

Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluß mit der angefochtenen Entscheidung. Es erklärte die Erhebung des ordentlichen Revisionsrekurses als nicht zulässig. Das Kind werde tadellos von seiner Mutter betreut, es liege daher auf der Hand, daß das Kind bei der Durchsetzung seiner Unterhaltsansprüche von seiner Mutter zu vertreten sei.

Der dagegen erhobene außerordentliche Revisionsrekurs des Vaters ist zwar zulässig, aber nicht berechtigt.

Die Vorinstanzen haben die Frage, welchem Elternteil bei gemeinsamem Haushalt die Geltendmachung des Unterhaltsbegehrens für das Kind gegen den anderen Elternteil zusteht, zutreffend im Sinne der Lehre (vgl. Pichler in Rummel ABGB2 § 146 Rz 10 und § 154 f Rz 18) und Rechtsprechung (EFSlg. 45.687, 48.241 f, 49.891, 51.101, 56.587, 58.364) gelöst. In diesen Erkenntnissen wurde aber, sieht man vom Erfordernis eines gemeinsamen Haushaltes der Eltern als Voraussetzung ab, aber nur über die sich aus der Antragstellung ergebende Rechtsfolge abgesprochen, nicht jedoch, ob für die Ermächtigung der Mutter bereits der Nachweis einer Unterhaltsverletzung durch den Vater erforderlich ist. Dies ist jedoch zu verneinen. Soll das Kind an den Lebens- und Einkommensverhältnissen des Unterhaltspflichtigen angemessen teilnehmen und die für seine Entwicklung notwendigen Mittel erhalten, so ist dies nur durch eine rasche Durchsetzung seines Alimentationsanspruches verwirklicht. Die Zuerkennung eines Unterhaltsrückstandes nach längerem Verfahren kann keinen Ausgleich für die inzwischen für des Kindes zufolge Fehlens der finanziellen Mittel verlorengegangenen Entwicklungsmöglichkeiten schaffen. Gerade bei selbständig Erwerbstätigen erweist sich die Erhebung der Bemessungsgrundlage als zeitaufwendig, dies wohl vielfach auch aus der Absicht des Unterhaltsverpflichteten, sein wahres Einkommen zu verschleiern, um sich der Verpflichtung teilweise entziehen zu können. Eine aufwendige Prüfung, ob eine Unterhaltsverletzung vorliegt, würde einer weitgehenden Vorwegnahme der Entscheidung gleichkommen und widerspreche dem Grundsatz der raschen Durchsetzbarkeit des Unterhaltsanspruches. Liegt keine Unterhaltsverletzung vor, so kann der Unterhaltspflichtige durch die Ermächtigung der Mutter zur Unterhaltsbetreibung auch nicht beschwert sein. Für die Ermächtigung der Mutter gegen den noch im gemeinsamen Haushalt lebenden Vater den Unterhaltsanspruch des Kindes gerichtlich geltend zu machen, genügt daher die Behauptung der Mutter, der Vater habe seine Unterhaltspflicht verletzt.

Da der Oberste Gerichtshof keine Tatsacheninstanz ist, war der Beweisaufnahmeantrag zurückzuweisen.