TE OGH 1991/4/9 5Ob11/91

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Jensik als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Zehetner, Dr.Klinger, Dr.Schwarz und Dr.Floßmann als weitere Richter in der Grundbuchssache der Antragsteller 1. Hans O***** und

2. Mag.Michael O*****, beide vertreten durch Dr.Johannes Hibler, Rechtsanwalt in Lienz, infolge Revisionsrekurses des Zweitantragstellers gegen den Beschluß des Landesgerichtes Innsbruck als Rekursgericht vom 15.Jänner 1991, GZ 1 b

R 234/90-4, womit der Beschluß des Bezrksgerichtes Lienz vom 21. November 1990, GZ TZ 3435/90-2, bestätigt wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird Folge gegeben und der angefochtene Beschluß, der im übrigen als unangefochten unberührt bleibt, in Abschnitt B dahin abgeändert, daß die Entscheidung über das Grundbuchsgesuch des Zweitantragstellers wie folgt zu lauten hat:

"Auf Grund der Eingabe vom 16.11.1990 und der Freistellungsvereinbarung vom selben Tag werden im Grundbuch der KG L***** folgende Eintragungen bewilligt:

1. Im Gutsbestandsblatt der EZ ***** die Abschreibung des Grundstücks ***** Garten;

2. die Eröffnung einer neuen Einlage (EZ ...) für das Grundstück ***** Garten unter Mitübertragung des Eigentumsrechts des Mag.Michael O*****, jedoch ohne die Beschränkung durch die fideikommissarische Substitution gemäß Punkt III des Schenkungsvertrages vom 7.10.1988, TZ 746/89.

Hievon werden verständigt:

1. Mag.Michael O***** zu Handen des Rechtsanwaltes Dr.Johannes Hibler, 9900 Lienz, Tirolerstraße 30 unter Anschluß der Originalurkunde;

"2. Hans O*****, zu Handen des Rechtsanwaltes Dr.Johannes Hibler, 9900 Lienz, Tirolerstraße 30;

3.

Gemeinde L*****;

4.

Finanzamt L*****."

Begründung:

Der Zweitantragsteller ist auf Grund des erwähnten Schenkungsvertrages vom 7.10.1988 als Alleineigentümer der Liegenschaft EZ ***** der KG L***** eingetragen, zu deren Gutsbestand unter anderem das Grundstück ***** Garten gehört. Diese Eigentumseinverleibung ist unter LNr. 1 lit c des B-Blattes mit dem Hinweis auf die fideikommissarische Substitution gemäß Punkt III des Schenkungsvertrages versehen, der folgenden Wortlaut hat:

"In Anbetracht der besonderen Tradition, die der H*****garten mit der Familie O***** verbindet, wird angeordnet und vereinbart, daß das unverbaute H*****gartenreale, d.s. aus der EZ ***** GB L***** die Grundstücke *****, ***** - also ausgenommen die derzeit verbauten oder unverbauten Grundstücke ***** sowie allfällige weitere vom Geschenknehmer im Bereich dieser Grundstücke künftig verbauten Grundstücksteile - weiterhin vornehmlich im Mannesstamme der Familie O***** verbleiben muß.

Es wird daher fideikommissarische Substitution angeordnet, an der zuerst und vornehmlich die ehelichen Nachkommen des Geschenknehmers Michael O***** zum Zuge kommen. In erster Linie männliche und in Ermangelung solcher, weibliche Nachkommen, sonst hat der jeweils Ältere den Vorzug vor dem Jüngeren.

Erst in Ermangelung solcher ehelicher Nachkommen des Michael O***** treten in die Substitution männliche Nachkommen seiner Brüder ein, und zwar ebenfalls jeweils der nach dem höheren Lebensalter bestimmte Nachkomme.

Kommt nach Michael O***** nach dieser Bestimmung eine Tochter zum Zuge, soll dieser empfohlen werden, bei ihrer Verehelichung den Familiennamen O***** auch als ehelichen Namen zu wählen und mit ihrem künftigen Ehegatten zu vereinbaren.

Über die von dieser Substitution ausgenommenen verbauten oder unverbauten Grundstücke kann der Geschenknehmer frei verfügen, soll aber seine Verfügung so treffen, daß notwendige Bauwerke für den Besitz und Betrieb des H*****garten als Bestandteil der Substitutionsgrundstücke erklärt werden."

Um die Bebauung eines Teils des Grundstückes ***** Garten und die Begründung von Wohnungseigentum daran zu ermöglichen, sind der seinerzeitige Geschenkgeber, Hans O*****, und der Zweitantragsteller übereingekommen, das betreffende Grundstück von der angeordneten Besitznachfolge auszunehmen. Dazu heißt es in der vorgelegten Freistellungsvereinbarung vom 16.11.1990:

"Festgehalten wird, daß zum Zeitpunkt des Abschlusses dieser Freistellungsvereinbarung der Geschenknehmer Mag.Michael O***** ohne geborene eheliche Nachkommen ist, seine Gattin allerdings ein eheliches Kind erwartet. Männliche Nachkommen seiner Brüder sind vorhanden.

.... Hans O***** nimmt das Grundstück ***** aus seiner Anordnung der fideikommissarischen Substitution aus und nimmt Herr Mag.Michael O***** diesen Verzicht auf die Belastung ausdrücklich an. Die Parteien vereinbaren sohin einvernehmlich die

F r e i s t e l l u n g

der Parzelle ***** von der vertraglichen Beschränkung der fideikommissarischen Substitution gemäß Punkt III des Schenkungsvertrages vom 7.10.1988."

Auf Grund dieser Freistellungsvereinbarung beantragten die Vertragsparteien "zur Begründung von Wohnungseigentum ob dem Grundstück *****" die im Spruch angeführten Grundbuchseintragungen. Das Erstgericht wies den Antrag ab; das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluß mit der Maßgabe, daß das Begehren des Erstantragstellers (mangels Antragslegitimation) zurückgewiesen wurde. Dabei folgte das Rekursgericht zwar nicht der Ansicht des Erstgerichts, daß es an triftigen Gründen für die begehrte Grundstücksabschreibung fehle und die Aufhebung des Substitutionsbandes überhaupt nur mit Genehmigung des Gerichtes als Substitutionsbehörde möglich sei, es kam jedoch ebenfalls zum Ergebnis, daß die "vereinbarte fideikommissarische Substitution" den begehrten Grundbuchseintragungen entgegenstehe.

Auszugehen sei nämlich davon, daß die Judikatur zeitlich beschränktes Volleigentum, das bei Eintritt eines bestimmten Ereignisses erlischt, anerkenne. Schenkungen würden häufig an die Bedingung geknüpft, daß die geschenkte Sache nach dem Tod des Geschenknehmers oder bei Eintritt eines sonstigen Ereignisses auf einen Dritten übergehen soll. Ein gesetzliches Hindernis, den Geschenknehmer in dieser Weise zu binden, bestehe nicht. Auch die grundbücherliche Sicherstellung der Beschränkung des Eigentumsrechtes durch ein vertraglich bedungenes Anwartschaftsrecht eines Dritten werde als möglich und zulässig erachtet.

Im gegenständlichen Fall bilde der Schenkungsvertrag vom 7.10.1988 zwar keinen Rechtstitel für die spätere Eigentumseinverleibung (des Begünstigten), und es liege auch keine (echte) fideikommissarische Substitution iS des § 608 ABGB vor, es sei jedoch ein der fideikommissarischen Substitution nachgebildetes Anwartschaftsrecht (Nachfolgerecht) begründet worden, das in Analogie dazu die grundbücherliche Gleichbehandlung rechtfertige. Lasse man die grundbücherliche Sicherstellung des begünstigten Dritten zu, so sei davon auszugehen, daß ihm nicht nur ein obligatorischer Anspruch eingeräumt werden soll. Vielmehr werde dadurch - mit dinglichen Wirkungen - zeitlich beschränktes Eigentum begründet. Zu prüfen sei, wann dem Dritten (hier durch die in Punkt III des Schenkungsvertrages getroffene Vereinbarung) ein Recht entstehe und ob bzw. ab wann er der Aufhebung der dinglich wirkenden Beschränkung (des Eigentums seines Vormannes) zustimmen müsse. Es gehe also um die Widerruflichkeit der vorliegenden Vereinbarung, die durch die Regelung in Punkt III als besondere Art eines Vertrages zugunsten eines Dritten zu qualifizieren sei. Die Widerruflichkeit eines solchen Vertrages sei in erster Linie danach zu beurteilen, welche Absicht die Parteien verfolgten und ob bereits Personen vorhanden sind, welche als Berechtigte in Frage kommen. Die konkrete Vereinbarung in Punkt III des Schenkungsvertrages vom 7.10.1988 ziele unzweifelhaft darauf ab, die betreffende Liegenschaft aus "traditionellen Gründen" im Familienbesitz zu erhalten, sie also einem bestimmten Nachkommen zu übertragen. Mittlerweile sei die Liegenschaft bereits dem Geschenknehmer übergeben worden, und es seien auch

schon - unabhängig davon, daß die Gattin des Geschenknehmers ein eheliches Kind erwartet - berechtigte Personen vorhanden, nämlich die männlichen Nachkommen der Brüder des Geschenknehmers. Damit lägen alle Voraussetzungen für einen Vertrag zugunsten Dritter vor, weil der Zweck der angeordneten Eigentumsbeschränkung erfüllt werden könne. Der bereits eingetretene Rechtserwerb der begünstigten Dritten schließe einen Widerruf der Zuwendung durch die Vertragspartner des Schenkungsvertrages aus. Eine Beschränkung der Rechtsstellung des begünstigten Dritten erfordere dessen Zustimmung.

Im übrigen sprach das Rekursgericht aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000 übersteigt und daß der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Zur Frage, wann bei einem vertraglichen Nachfolgerecht ein Forderungrecht für den begünstigten Dritten entstehe und inwiefern sich dieses auf die Widerruflichkeit des Vertrages auswirkt, liege nämlich keine gesicherte Rechtsprechung vor. Die Häufigkeit derartiger Rechtskonstruktionen lege ein Problem von grundsätzlicher Bedeutung offen.

Gegen diesen Beschluß hat der Zweitantragsteller fristgerecht Revisionsrekurs mit der Begründung erhoben, daß die analoge Anwendung der gesetzlichen Regeln über die fideikommissarische Substitution (§§ 608 ff ABGB) auf das vertraglich ausbedungene Besitznachfolgerecht eines Dritten dazu führen müsse, dem Geschenkgeber gleich dem Erblasser die Möglichkeit zum Widerruf seiner Anordnung einzuräumen. Die "quasifideikommissarische Substitution" dürfe nach dem Grundsatz privatautonomer Entscheidungsfreiheit nicht anders behandelt werden als die testamentarische Einsetzung eines Nacherben, die erst mit dem Tod des Erblassers eine unwiderrufliche Anwartschaft des begünstigten Dritten entstehen lasse. Die Meinung des Rekursgerichts, der Fall sei ausschließlich nach den Regeln des § 881 ABGB über Verträge zugunsten Dritter abzuhandeln, werde dem erbrechtlichen Charakter des Schenkungsvertrages vom 7.10.1988 nicht gerecht. Auch die Judikatur zu den bäuerlichen Übergabsverträgen lasse sich auf die hier vereinbarte Regelung der Besitznachfolge in das "mit der Familie O***** traditionell verbundene H*****garten-Reale" nicht anwenden, weil dort regelmäßig unmittelbare Zuwendungen an weichende Erben festgelegt werden, die diese gemäß § 881 Abs 3 ABGB ab Übergabe des Gutes einfordern können. Es gehe im konkreten Fall eben nicht um eine vorweggenommene Erbteilung, sondern um das Anliegen des Hans O*****, den Familienbesitz zu erhalten. Folgerichtig müsse man Hans O***** das Recht zugestehen, seine Anordnung durch contrarius actus (der in Form der Freistellungsvereinbarung vorliege) zu ändern. Zum selben Ergebnis führe schließlich noch die Qualifikation der in Punkt III des Schenkungsvertrages vom 7.10.1988 enthaltenen Regelung als Auftrag oder Schenkung auf den Todesfall, weil die Widerruflichkeit einer solchen Anordnung unstrittig sei und selbst bei Anwendung des § 881 Abs 2 ABGB mit Schubert (in Rummel I2, Rz 7 zu § 956 ABGB) davon ausgegangen werden müsse, daß dem Begünstigten nach Natur und Zweck des Auftrages bei Lebzeiten des Auftraggebers kein Recht zustehe. Aus diesen Gründen beantragt der Revisionsrekurswerber die Abänderung des angefochtenen Beschlusses im Sinne einer Bewilligung seines Grundbuchgesuches.

Der Revisionsrekurs ist aus den vom Rekursgericht angeführten Gründen zulässig, und er ist auch berechtigt.

Schon das Rekursgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, daß die Bewilligung der begehrten Grundbuchseintragungen ausschließlich davon abhängt, ob die in Punkt III des Schenkungsvertrages vom 7.10.1988 festgelegte Besitznachfolge vom Geschenkgeber oder den Parteien des Schenkungsvertrages geändert werden konnte, ohne die Zustimmung des (der) begünstigten Dritten einzuholen. Das von Judikatur und Lehre kontroversiell behandelte Problem der Verbücherungsfähigkeit eines Besitznachfolgerechtes (siehe dazu NotZ 1989, 217; Hofmeister, Wiederkehr des familiengebundenen Liegenschaftseigentums?, FS Kralik, 377 f; Umlauft, Zur Frage der Verbücherungsfähigkeit von Besitznachfolgerechten, NotZ 1985, 222 ff; jeweils mit weiteren Nachweisen) stellt sich nämlich wegen der gemäß § 94 Abs 1 Z 1 GBG jedenfalls zu beachtenden Anmerkung des Substitutionsbandes gar nicht mehr. Auch die vom Erstgericht geäußerten Bedenken gegen das Vorliegen ausreichender wirtschaftlicher Interessen für die Abschreibung eines Grundstücks ohne Änderung der Eigentumsverhältnisse hat das Rekursgericht bereits ausgeräumt. Es ist nur zu untersuchen, ob die vorgelegte, nur von den Parteien des seinerzeitigen Schenkungsvertrages unterschriebene Freistellungsvereinbarung vom 16.11.1990 das Begehren des Zweitantragstellers deckt, die Beschränkung seiner Eigentümerbefugnisse hinsichtlich des Grundstückes ***** zu löschen.

Billigt man dem seinerzeitigen Geschenkgeber zu, kraft eigener Machtvollkommenheit auf die ausbedungene Besitznachfolge zu verzichten, weil die begünstigten Dritten noch gar keinen Anspruch auf Überlassung des fraglichen Grundstücks erworben haben, dann entspricht die vorgelegte Freistellungsvereinbarung jedenfalls den Formerfordernissen, die § 27 GBG, ja sogar § 26 GBG iVm § 31 Abs 1 GBG an Grundbuchsurkunden stellt. Die Unterschriften der beiden Antragsteller auf der von äußeren Mängeln freien Urkunde sind nämlich notariell beglaubigt; ein Notariatsakt war nicht erforderlich, weil selbst ein unentgeltlicher Verzicht grundsätzlich formfrei ist (E 7 ff zu § 1444 ABGB, MGA33).

In der allein entscheidungswesentlichen Rechtsfrage der Widerruflichkeit eines Besitznachfolgerechtes ist dem Antragsteller beizupflichten, daß jedenfalls die konkrete Rechtsgestaltung die Möglichkeit einer Vertragsänderung ohne Beiziehung des begünstigten Dritten offengelassen hat. Im Unterschied zu jenen (in der Regel bäuerlichen) Übergabsverträgen, die gemäß § 881 Abs 3 ABGB im Zweifel als echte Verträge zugunsten Dritter zu behandeln sind (siehe dazu Rummel in Rummel I2, Rz 2, 11 und 12 zu § 881 ABGB), steht nämlich im gegenständlichen Fall die begünstigte Person noch gar nicht fest. Geht es bei herkömmlichen Übergabsverträgen auch oder sogar vorwiegend um die Aufteilung des Vermögens unter den Kindern oder sonstigen Angehörigen des Übergebers, wobei vor allem Verfügungen zugunsten weichender Geschwister getroffen werden (vgl. Apathy in Schwimann 4/1, Rz 8 zu §§ 881, 882 ABGB mwN), so stand bei der hier zu beurteilenden Vereinbarung das Anliegen des Übergebers im Vordergrund, eine Erbfolge festzulegen, die nicht bestimmte Personen begünstigt, sondern den Fortbestand des "Familienbesitzes" sicherstellt. Schon bisher wurden in der richtigen Erkenntnis, daß vertraglich festgelegte Besitznachfolgerechte der Anordnung einer Nacherbschaft nahestehen, die Regeln der fideikommissarischen Substitution (§§ 608 ff ABGB) auf dieses von der Praxis herausgebildete Rechtsinstitut angewendet (NotZ 1977, 28; NotZ 1989, 217; siehe auch Welser in Rummel I2, Rz 5 zu § 608 ABGB). Diese Analogie erscheint umso zwingender, je näher eine Vereinbarung an die Regelung typischer Anliegen der Nacherbschaft herankommt. Im gegenständlichen Fall ist die Rechtsähnlichkeit zwischen einer testamentarisch angeordneten Nacherbfolge und der in Punkt III des Schenkungsvertrages vom 7.10.1988 getroffenen Regelung besonders auffällig. Sie kommt nicht nur durch die Verwendung des Rechtsbegriffes "fideikommissarische Substitution" zum Ausdruck, sie äußerst sich vor allem auch in dem erbrechtlichen Element der vom Übergeber angestrebten Sicherstellung des Namens und des Besitzes der Familie O***** über seinen Tod hinaus.

Bei dieser Sachlage verbietet sich eine Bindung des Übergebers an die einmal getroffene Nachfolgeregelung, weil er auch als Erblasser nicht daran gehindert wäre, die selbst normierte Erbfolgeordnung umzustoßen. Die Widerruflichkeit einer letztwilligen Verfügung ist nämlich ein Grundsatz des Erbrechts (§§ 713 ff ABGB), der nur zugunsten des Ehegatten durchbrochen ist, wenn ein Erbvertrag abgeschlossen wird (§§ 602, 1249 ff ABGB). Selbst dessen einvernehmlicher Aufhebung stünde nichts im Weg (§ 1254 ABGB; Koziol-Welser II8, 342). In dieselbe Richtung einer grundsätzlichen Anerkennung erbrechtlicher Dispositionsfreiheit zielt die Rechtsprechung, die Verfügungen zugunsten Dritter sogar dann als frei widerruflich behandelt, wenn sie in Erbverträgen enthalten sind (Apathy aaO, Rz 9 zu §§ 881, 882 ABGB mwN), und die beim Auftrag auf den Todesfall eine Bindung des Erblassers verneint (Nachweise bei Schubert in Rummel I2, Rz 7 zu § 956 ABGB). Die hier im Grundbuch eingetragene quasifideikommissarische Substitution ist nicht anders zu beurteilen. Sie wurde durch die Freistellungsvereinbarung vom 16.11.1990 beseitigt.

Aus allen diesen Gründen war wie im Spruch zu entscheiden.