TE OGH 1991/4/18 7Ob526/91

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichthofes Dr. Wurz als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Warta, Dr. Egermann, Dr. Niederreiter und Dr. Schalich als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. Josef N*****, vertreten durch Dr. Hans Dallinger, Rechtsanwalt in Ried im Innkreis, wider die beklagte Partei Georg V*****, vertreten durch Dr. Manfred Pochendorfer, Rechtsanwalt in Ried im Innkreis, wegen S 440.000,-- s.A., infolge Rekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes vom 31. Oktober 1990, GZ 6 R 181/90-50, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Kreisgerichtes Ried im Innkreis vom 9. Mai 1990, GZ 5 Cg 16/87-40, aufgehoben wurde, zu Recht erkannt und beschlossen:

Dem Rekurs wird teilweise Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluß wird im Umfang des Teilbegehrens auf Ersatz eines Gewinnentganges von S 140.000,-- s.A. aufgehoben und in der Sache zu Recht erkannt:

"Das Klagebegehren, die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei S 140.000,-- samt 5 % Zinsen seit 1. Juli 1986 zu bezahlen, wird abgewiesen.

Die Kostenentscheidung bleibt der Endentscheidung vorbehalten."

Im übrigen wird dem Rekurs nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger behauptet, der Beklagte habe unter anderem für seinen Restaurationsbetrieb eine Fußbodenheizungs- und eine Warmwasseraufbereitungsanlage errichtet; beide Anlagen seien funktionsuntüchtig. Er begehrt aus dem Rechtsgrund des Schadenersatzes die Kosten für die Neuverlegung der Heizschlangen von S 300.000,-- und einen Gewinntentgang von S 140.000,-- für die Zeit von 1984 bis 1986, weil infolge der Funktionsuntüchtigkeit der beiden Anlagen der Restaurationsbetrieb nicht bzw. nicht in vollem Umfang habe aufgenommen werden können.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab.

Nach seinen Feststellungen errichtete der Kläger auf dem Areal einer ehemaligen Landwirtschaft ein neues Gebäude und baute das Stallgebäude für einen Restaurationsbetrieb um. Er beabsichtigte, die Energie zur Heizung beider Gebäude und zur Warmwasseraufbereitung durch Nutzung der Windenergie, der Erdwärme, durch Wärmerückgewinnung aus einer Senkgrube und mit Hilfe von ihm selbst gebauter Sonnenkollektoren zu gewinnen. Die Kenntnisse für die Nutzung der Alternativenergien hatte sich der Kläger aus Büchern und durch den Besuch von Ausstellungen angeeignet. Etwa im Jahre 1980 kaufte er vom Beklagten 800 m Schläuche für die Fußbodenheizung und für die Erdkollektoren. Im Juni 1981 erteilte er dem Beklagten den Auftrag zur Verlegung und Isolierung der Heizschlangen. Der Kläger äußerte den Wunsch, die als Feuchtigkeitsschutz verwendete Folie unter dem Insoliermaterial Telwolle zu verlegen. Trotz einer Warnung des Beklagten, daß diese Vorgangsweise nicht richtig ist, weil dadurch das Isoliermaterial ungeschützt bleibt, bestand der Kläger auf seiner Anweisung. Den Estrich ließ der Kläger durch Pfuscher herstellen. Der Beklagte hatte ihm erklärt, daß die Betonschicht 5 bis 10 cm stark sein muß. Der Kläger ließ jedoch eine Betonschicht von 20 cm und höher auftragen.

Zum Zeitpunkt der Verlegung der Heizschlangen war noch nicht klar, durch welche Energieträger und in welcher Weise die Energie für den Betrieb der Fußbodenheizung aufgebracht wird. Vom Beklagten wurde den Heizschlangen ein entsprechendes Frostschutzmittel beigegeben. Der Beklagte wies den Kläger auch mehrfach darauf hin, daß mit den vorhandenen bzw. in Aussicht genommenen Energieträgern ein wirtschaftliches Heizen des Gasthauses nicht möglich ist. Der Kläger wollte die Energie aus den bereits vorhandenen Sonnenkollektoren in Fässern speichern, um sie bei Bedarf zu entnehmen. Er erteilte dem Beklagten den Auftrag, 5 Fässer mit einem Volumen von je ca. 200 l aufzustellen und mit spiralenförmig gebogenen Kupferrohren zu versehen. Nach Ausführung dieses Auftrags sagte der Beklagte dem Kläger, daß die Sonnenkollektoren mangels einer fachgerechten Entlüftung nicht funktionieren können. Der Kläger untersagte jedoch jede Änderung mit dem Hinweis, daß die Kollektoren schon 5 Jahre funktioniert hätten. Um die Anlage in Gang zu bringen, baute der Beklagte eine Umwälzpumpe ein. Wegen unrichtigen Einbaus dieser Pumpe und infolge der verfehlten Konstruktion der Sonnenkollektoren - es wurde kein Kichelmann-System verwendet, sodaß eine Beaufschlagung der Sonnenkollektoren nicht erfolgen konnte - kam es zu Schäden an der Solaranlage. Überdies war das vom Kläger zur Verfügung gestellte Expansionsgefäß unzureichend. Der Beklagte installierte daher ein Expansionsgefäß mit 150 l. Er teilte dem Kläger mit, daß die Energieeinspeisung mit Sonnenkollektoren so nicht funktionieren kann. Der Kläger verlangte daraufhin, einen von ihm beigestellten Ofen anzuschließen. Da dieser zu gering dimensioniert war, stellte der Beklagte einen weiteren Ofen bei und machte den Kläger darauf aufmerksam, daß aufgrund der Dimensionierung der beiden Öfen lediglich ein bis zwei Räume beheizt werden können. Die Probeheizung verlief negativ. Der Beklagte schlug dem Kläger vor, einen Pufferspeicher oder Kessel einzubauen, wodurch durchgehend Energie vorhanden wäre. Der Kläger lehnte dies als zu teuer ab. Ende 1983 Anfang 1984 erteilte der Kläger dem Beklagten den Auftrag zur Errichtung der Wasserinstallationen und zur Rohmontage der Sanitäranlagen im Restaurant und im ersten Stock des Gaststättengebäudes. Zugleich war auch der Fußbodenheizungsteil im ersten Stock dieses Gebäudes vorzunehmen. Zum Zeitpunkt der Installationen für die Wasserversorgungsanlage war keine Rede von einer dezentralisierten Anlage, sodaß diese als zentrale Warmwasseraufbereitungsanlage errichtet wurde. Erst nach Herstellung der Installationen äußerte der Kläger den Wunsch, im Bereich dieser Anlage weitere Zufluß- und Zuspeichermöglichkeiten zu schaffen.

Die vom Beklagten verlegte Fußbodenheizung wurde, abgesehen von der Placierung der Isolationsfolie, ordnungsgemäß installiert und mit Frostschutzmitteln versorgt. Die Ringe der Heizkreise, mit Ausnahme jener im ersten Stock, entsprechen jedoch nicht dem Stand der Technik; die Heizkreise sind zu lang. Mit einer entsprechend stark dimensionierten Umwälzpumpe könnten sie jedoch an sich in Betrieb genommen werden. Eine Inbetriebnahme der Fußbodenheizung ist jedoch nicht möglich, da diese über mehrere Ringe undicht ist. Die Ursache der Undichtheiten liegt darin, daß die Anlage über Jahre nicht in Betrieb genommen wurde und das vom Beklagten beigegebene Frostschutzmittel im Laufe der Zeit seine Wirkung verloren hat. Die vom Kläger hergestellte Solaranlage ist schon aufgrund ihrer Dimensionierung nicht in der Lage, das Gasthaus zu beheizen. Die Anlage weist auch technische Mängel auf, die technische Konzeption ist unzureichend.

Bei seiner rechtlichen Beurteilung ging das Erstgericht davon aus, daß kein einheitlicher Werkvertrag zur Errichtung einer Fußbodenheizungs- und einer Warmwasseraufbereitungsanlage vorliege. Dem Beklagten sei nur die Errichtung von Teilen des Gesamtwerkes in zwei getrennten Aufträgen übertragen worden. Der erste Auftrag habe nur die Verlegung der Heizschläuche und die Inbetriebnahme der Heizung durch die Solaranlage umfaßt. Der zweite Auftrag sei auf die Herstellung der Wasserinstallationen, der Rohmontage der Sanitäranlagen und die Verlegung der Heizschläuche für die Fußbodenheizung im ersten Stock des Gaststättengebäudes gerichtet gewesen. Der erste Auftrag sei im März 1983 abgeschlossen und die Funktionsuntüchtigkeit der Heizungsanlage dem Kläger zu diesem Zeitpunkt auch bereits bekannt gewesen. Die dreijährige Verjährungsfrist hätte daher zu diesem Zeitpunkt zu laufen begonnen und sei zur Zeit der Einbringung der Klage am 28. November 1986 bereits abgelaufen gewesen. Allfällige Schadenersatzansprüche des Klägers aus diesem Auftrag seien daher verjährt. Von der Verjährung nicht betroffen seien dagegen Ansprüche aus dem zweiten Auftrag. Die damit in Auftrag gegebenen Installationen seien aber ordnungsgemäß ausgeführt worden. Eine Warnpflicht habe der Beklagte nicht verletzt. Er habe den Kläger mehrfach darauf hingewiesen, daß mit den vorhandenen bzw. geplanten Energieträgern eine wirtschaftliche Beheizung und auch der Betrieb der Warmwasseraufbereitungsanlage nicht möglich sei. Der Kläger habe dagegen die Wahl eines geeigneten Energieträgers abgelehnt. Der Beklagte sei auch nicht verpflichtet gewesen, eine Weiterarbeit abzulehnen, obwohl der Kläger seine Warnungen ausgeschlagen habe. Eine Pflicht des Werkherstellers, die Befolgung der Weisungen des Bestellers zu verweigern, bestehe nur dann, wenn durch die Ausführung des Werkes erkennbar Gefahren für absolut geschützte Güter Dritter entstehen können. Dies sei hier nicht der Fall gewesen. Das Mißlingen des Werkes habe auch nicht mit Sicherheit vorhergesehen werden können. Die Anlage sei vom Kläger in der Hoffnung auf künftige Entwicklungen auf dem Gebiete des Alternativenergiesektors errichtet worden. Außerdem wäre der Betrieb der Anlage bei Verwendung eines Pufferspeichers und eines entsprechend dimensionierten Heizkessels möglich gewesen.

Das Berufungsgericht hob das Ersturteil unter Rechtskraftvorbehalt auf und erklärte den Rekurs an den Obersten Gerichtshof für zulässig.

Es führte eine teilweise Beweiswiederholung durch und stellte ergänzend fest, daß der Kläger den Beklagten beauftragte, die einzelnen Heizkreise nicht länger als 200 m zu machen. Diese Länge wurde bei 4 Heizkreisen überschritten, was schon damals dem Stand der Technik zuwiderlief. Daraus ergebe sich in rechtlicher Hinsicht, daß das vom Beklagten hergestellte Werk mit einem Mangel behaftet sei. Da der Beklagte den ihm obliegenden Beweis seiner Schuldlosigkeit nicht einmal angetreten habe, sei der Schadenersatzanspruch des Klägers grundsätzlich berechtigt. Der Schadenersatzanspruch des Werkbestellers umfasse nicht nur den Ersatz von Mängelfolgeschäden, sondern auch die Kosten der Verbesserung bzw. Neuherstellung des mangelhaften Werkes. Zur Beurteilung der Höhe des Schadens fehle es aber an den erforderlichen Feststellungen. Hiebei werde zu beachten sein, daß die mit der Errichtung eines höheren Estrichs verbundenen Kosten nicht durch den Beklagten verursacht worden seien. Es müsse auch geprüft werden, ob die Stärke des Estrichs die Funktion der Heizung beeinträchtige. Sei dies der Fall, seien auch allgemeine Behebungskosten wie etwa die Baustelleneinrichtung udgl. durch eigene Nachlässigkeit des Klägers verursacht. Insoweit sei dann der Schaden von den Parteien jeweils zur Hälfte zu tragen. Auch zur Frage der Verjährung seien ergänzende Feststellungen erforderlich. Der Schaden sei dem Geschädigten erst zu dem Zeitpunkt bekannt, zu dem sich der Unternehmer endgültig weigere, den Mangel zu beheben. Wann dies der Fall gewesen sei, gehe aus den Feststellungen des Erstgerichtes nicht hervor. Selbst wenn man aber die Auffassung vertrete, daß die Verjährungsfrist unabhängig von einer Verweigerung der Verbesserung bereits mit der Kenntnis des Schadens durch den Besteller zu laufen beginne, sei zu klären, wann der Kläger Kenntnis davon erhalten habe, daß die Heizschlangen zu lang sind.

Der gegen den Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichtes gerichtete Rekurs des Beklagten ist zum Teil berechtigt.

Die zutreffende Beurteilung des dem Beklagten vom Kläger erteilten Auftrags zur Verlegung der Heizschlangen als Werkvertrag durch die Vorinstanzen wird von den Parteien nicht in Zweifel gezogen. Unabhängig von der Vereinbarung, die einzelnen Heizkreise nicht länger als 200 m zu machen, wäre der Beklagte auch schon nach der Verkehrsübung gehalten gewesen, die anerkannten Regeln der Technik zu beachten (Krejci in Rummel, ABGB, Rz 86 zu den §§ 1165, 1166). Feststeht, daß bei 4 Heizkreisen die vereinbarte Länge überschritten wurde, was auch dem Stand der Technik nicht entsprach. Dem Berufungsgericht ist darin beizupflichten, daß dadurch das Werk mit einem wesentlichen Mangel behaftet ist, weil die nicht normgerechte Auslegung der Heizkreise eine extrem starke Heizungspumpe erfordert und einen unwirtschaftlichen Betrieb zur Folge hat. Das Werk kann somit den Zweck, den es nach der Vereinbarung und seiner Natur nach zu erfüllen hat, nur unvollkommen erfüllen (Koziol-Welser8 I 374).

Das Berufungsgericht ist auch richtig davon ausgegangen, daß beim Werkvertrag Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüche in voller Konkurrenz nebeneinander bestehen und der Besteller wegen Mängeln des Werkes auch noch nach Ablauf der Gewährleistungsfrist, aber innerhalb der Verjährungsfrist des § 1489 ABGB vom Unternehmer das Erfüllungsinteresse fordern kann, sofern die Mängel auf ein rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten des Unternehmers zurückzuführen sind (EvBl. 1990/129). Die Rechtswidrigkeit des Verhaltens des Beklagten folgt aus der Vertragsverletzung. Den ihm obliegenden Beweis, daß ihn kein Verschulden trifft (JBl. 1988, 244; JBl. 1987, 104 ua), hat der Beklagte, wie schon das Berufungsgericht hervorgehoben hat, nicht einmal angetreten.

Die Frage der Verjährung der Schadenersatzansprüche des Klägers kann, entgegen der Meinung des Berufungsgerichtes, bereits abschließend beurteilt werden. Die im § 932 ABGB genannten Schadenersatzansprüche - diese Bestimmung gilt auch für das Werkvertragsrecht - unterliegen der dreijährigen Verjährung des § 1489 ABGB (EvBl. 1990/129). Die Frist nach § 1489 ABGB beginnt zu laufen, wenn dem Geschädigten der Eintritt des Schadens, die Person des Schädigers und auch der Ursachenzusammenhang so weit bekannt geworden sind, daß eine Klage mit Aussicht auf Erfolg angestellt werden kann (EvBl. 1990/129; Schubert in Rummel, ABGB, Rz 3 zu § 1489 mwN). Die die Verjährung begründenden Tatsachen müssen von demjenigen behauptet und nachgewiesen werden, der sich auf die Verjährung beruft. Der Beklagte machte zur Begründung seiner Verjährungseinrede lediglich geltend, daß die Arbeiten bereits im Herbst 1981 beendet worden seien und die Anlage bereits im ersten Winter nicht funktioniert habe. Es steht fest, daß die vom Kläger selbst hergestellte Solaranlage verschiedene Mängel aufweist und nicht in der Lage ist, die Heizungsanlage ausreichend mit Energie zu versorgen. Der Beklagte hat die Funktionsuntüchtigkeit der gesamten Anlage dem Kläger gegenüber auch auf die Mangelhaftigkeit der Solaranlage zurückgeführt. Daß der Kläger die nicht normgerechte Auslegung der Heizkreise schon vor mehr als 3 Jahren vor Einbringung der Klage kannte, wurde nicht einmal behauptet. Bei der gegebenen Sachlage kann auch nicht gesagt werden, daß der Kläger die für eine Anspruchsverfolgung notwendigen Voraussetzungen ohne nennenswerte Mühe früher in Erfahrung hätte bringen können, zumal die Erkundungspflicht des Geschädigten nicht überspannt werden darf (EvBl. 1990/129 mwN). Mangels Nachweises, daß die Verjährungsfrist im Zeitpunkt der Einbringung der Klage bereits abgelaufen war, ist die Verjährungseinrede des Beklagten daher unberechtigt. Eine Erörterung der Frage, ob die Verjährungsfrist erst mit der Weigerung der Mängelbehebung durch den Unternehmer zu laufen beginnt, erübrigt sich daher.

Der Schaden, der dem Kläger durch die nicht normgerechte Auslegung der Heizkreise entstand und dessen Ersatz er begehrt, besteht in den Kosten der erforderlichen Neuverlegung der Heizkreise. Nach dem Standpunkt des Rechtsmittelwerbers hat er für diesen Schaden nicht aufzukommen, weil eine Neuverlegung der Heizkreise jedenfalls infolge des jahrelangen Nichtbetreibens der Anlage und der dadurch bedingten Frostaufbrüche mehrerer Ringe notwendig geworden ist. In der Rechtsprechung wird die Auffassung vertreten, daß die Haftung des Erstschädigers nicht dadurch aufgehoben wird, daß nachträglich ein Ereignis eintritt, das den Schaden gleichfalls herbeigeführt hätte (SZ 39/172; EvBl. 1959/244 uva). Die Berücksichtigung der eigenen Sorglosigkeit des Geschädigten nach § 1304 ABGB setzt jedenfalls voraus, daß diese für den Schaden kausal ist (Reischauer in Rummel, ABGB, Rz 2 zu § 1304). Das Verhalten des Klägers, dessen Kausalität hier zu beurteilen ist, bestand in einer Unterlassung. Eine solche ist für den Schadenserfolg nur dann kausal, wenn die Vornahme einer bestimmten Handlung das Eintreten des Erfolges verhindert hätte und diese Handlung möglich gewesen wäre (Koziol Haftpflichtrecht2 I 60). Selbst wenn der Kläger die Mängel der Solaranlage behoben und die Anlage betrieben hätte, wäre die Neuverlegung der Heizkreise notwendig gewesen, weil deren nicht normgerechte Auslegung eine extrem starke und unwirtschaftliche Heizungspumpe erforderte. Die Nichtinbetriebnahme der Anlage durch den Kläger ist daher zumindest nach dem derzeit bekannten Sachverhalt unbeachtlich.

Der Beklagte hat aber auch behauptet, daß eine Neuverlegung durch die Errichtung eines zu hohen Estrichs notwendig wurde (AS 164 ON 39). Diese Behauptung blieb ungeprüft. Träfe sie zu, hätte der Kläger den Schaden ebenfalls herbeigeführt. Daß es sich bei seinem Verhalten um ein späteres Ereignis handelte, macht es nicht unbeachtlich. Es wäre nicht gerechtfertigt, jemanden für den Schaden voll haftbar zu machen, den der Geschädigte ohnehin selbst in vollem Umfang verursacht hätte und den er daher selbst hätte tragen müssen. Es ist vielmehr eine Schadensteilung vorzunehmen (Koziol aaO 238 f mwN). Eine Stellungnahme zur konkreten Schadensteilung (vgl. hiezu Koziol aaO; Reischauer aaO Rz 5) erübrigt sich derzeit, weil es, sofern die Behauptung des Beklagten überhaupt zutrifft, für die Beurteilung der Verschuldenskriterien noch ergänzender Feststellungen darüber bedarf, wie es zur Errichtung eines zu hohen Estrichs kam (siehe die Parteienbehauptungen AS 164 f). Bedingte der höhere Estrich keine Neuverlegung der Heizkreise und hätte eine Sorglosigkeit des Klägers bei Herstellung des Estrichs lediglich zur Vergrößerung der Behebungskosten beigetragen, hätte die Mehrkosten der Kläger allein zu tragen. In Ansehung des Teilbegehrens auf Ersatz der Kosten der Neuverlegung der Heizkreise ist daher der Ergänzungsauftrag des Berufungsgerichtes im Ergebnis berechtigt.

Anders verhält es sich bei dem begehrten Gewinnentgang. Die vom Kläger zu vertretenden Mängel der Solaranlage waren in gleicher Weise wie das Fehlverhalten des Beklagten geeignet, den Schaden herbeizuführen. Bei weitaus überwiegendem Verschulden des Geschädigten ist nach Rechtsprechung und Lehre der Schaden von diesem allein zu tragen (JBl. 1955, 360 uva; Koziol aaO 241; Reischauer aaO). Der Kläger hat sich die Kenntnisse für die Nutzung der Sonnenenergie durch Selbststudium und durch den Besuch von Ausstellungen angeeignet. Er hat die Solaranlage ohne Beiziehung eines Fachmannes selbst errichtet. Diese weist ergebliche Mängel auf, die technische Konzeption der Speicheranlage ist unzureichend und geradezu "dilettantisch" (S AS 141). Die Warnungen des Beklagten, den eine Warnpflicht nur im Rahmen der eigenen Leistungpflicht traf (RZ 1984/15), hat der Kläger ausgeschlagen. Bei dieser Sachlage kann es nicht zweifelhaft sein, daß der Kläger in schwerstem Maße sorglos gehandelt hat, sodaß er den ihm entstandenen Gewinnentgang selbst zu tragen hat. Hinsichtlich dieses Teilbegehrens ist daher die Streitsache zur Entscheidung reif (§ 519 Abs. 2 ZPO).

Demgemäß ist dem Rekurs teilweise Folge zu geben.

Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs. 2 ZPO.