TE OGH 1991/4/24 9Ob1720/91

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.-Prof. Dr. Kuderna als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.-Prof. Dr. Gamerith, Dr. Maier, Dr. Petrag und Dr. Bauer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei ***** A***** Y*****, Kaufmann, ***** vertreten durch *****, Rechtsanwälte *****, wider die beklagte Partei ***** R***** L*****, Angestellter, ***** vertreten durch *****, Rechtsanwalt *****, wegen S 474.315,31 sA, infolge außerordentlicher Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht vom 7. März 1990, GZ 3 R 294/89-34, den Beschluß

gefaßt:

Die außerordentliche Revision der klagenden Partei wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).

Der Antrag des Revisionswerbers, die Geschäftsverteilung des Erstgerichtes beim Verfassungsgerichtshof auf ihre Verfassungsmäßigkeit überprüfen zu lassen, wird zurückgewiesen.

Begründung:

Der Beschluß des Berufungsgeichtes, mit dem es die Berufung, soweit diese auf Nichtigkeit gestützt war, zurückwies, ist gemäß § 519 Abs 1 ZPO nicht weiter anfechtbar (zuletzt 6 Ob 623/90). Abgesehen davon sind die Ausführungen des Berufungsgerichtes zur Bestimmung des § 479a Abs 1 ZPO zutreffend. Da es sich bei Erstellung der Geschäftsverteilung durch den Personalsenat im Sinne des Art 87 Abs. 2 B-VG um einen Akt der unabhängigen Rechtsprechung handelt, ist eine Anfechtung der Geschäftsverteilung des Erstgerichts beim Verfassungsgerichtshof ausgeschlossen (VfGHSlg 2.422; 1 Ob 46/89). Das allfällige Einschreiten eines nach der Geschäftsverteilung nicht berufenen Einzelrichters des Erstgerichtes (§ 7a Abs 1 JN) hätte als sogenannter relativer Nichtigkeitsgrund nur dann wahrgenommen werden können, wenn dieser Umstand vom Revisionswerber noch vor der Einlassung in die mündliche Streitverhandlung ausdrücklich geltend gemacht worden wäre (§ 260 Abs 4 ZPO; Fasching ZPR2 Rz 142; 1 Ob 46/89 ua).

Soweit der Revisionswerber in seiner Rechtsrüge darauf verweist, daß das Berufungsgericht nicht auf die Eigenschaft des Beklagten als Scheinkaufmann eingegangen sei, geht er weder vom maßgeblichen Sachverhalt noch von den Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO aus, zumal er nicht aufzeigt, daß das Berufungsgericht von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes abgewichen wäre oder eine solche Rechtsprechung fehle oder uneinheitlich sei. Nach den für den Obersten Gerichtshof bindenden Feststellungen der Vorinstanzen steht nämlich weder fest, daß sich der Beklagte an der gegenständlichen Erwerbsgesellschaft beteiligte noch daß er überhaupt Waren für diese oder für sich selbst bestellte und geliefert erhielt.