TE OGH 1991/4/24 9ObA45/91

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Kuderna als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Maier und Dr. Petrag sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Klaus Hajek und Dr. Carl Hennrich als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei C***** P*****, vertreten durch ***** Rechtsanwälte *****, wider die beklagte Partei P***** K*****, vertreten durch ***** Rechtsanwalt *****, wegen 51.795,64 S sA, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgerichtes in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 24. Oktober 1990, GZ 7 Ra 94/90-33, womit infolge Berufung beider Parteien das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz als Arbeits- und Sozialgericht vom 14. Mai 1990, GZ 33 Cga 77/88-26, in der Hauptsache bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 4.077 S bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin 679,50 S Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist gemäß § 46 Abs 1 Z 2 ASGG zulässig, weil zufolge Anfechtung des Ersturteils durch beide Parteien Gegenstand des Berufungsverfahrens das gesamte Klagebegehren von 51.795,64 S netto samt Anhang war.

Der geltend gemachte Nichtigkeitsgrund liegt nicht vor. Nach ständiger Rechtsprechung ist der Arbeitnehmer berechtigt, den Bruttolohn einzuklagen; das auf den Bruttolohn gerichtete Klagebegehren ist bestimmt und exequierbar (ecolex 1990, 706;

RZ 1986/29; SZ 56/75 = Arb 10.266; Arb 10.091; SZ 54/169;

Arb 7.580; Arb 7.519; Arb 6.351; SZ 28/187 = Arb 6.289). Erst bei

Zahlung oder exekutiver Hereinbringung kommt das Recht des Arbeitgebers auf Abzug der Lohnsteuer und der Sozialversicherungsbeiträge zum Tragen und ergibt sich ein entsprechender, dem Arbeitnehmer tatsächlich auszuzahlender Nettobetrag. Da letzten Endes auch ein Zuspruch von Bruttobeträgen zur Auszahlung eines Nettobetrages an den Arbeitnehmer führt, nimmt es dem Zuspruch auch nicht die Bestimmtheit und Exequierbarkeit, wenn in der Entscheidung ausgesprochen wird, daß von dem sich bei Auszahlung ergebenden Nettobetrag ein bestimmter Nettobetrag in Abzug zu bringen ist (siehe Arb 10.091) oder, daß der auszuzahlende Nettobetrag mit einer bestimmten Summe begrenzt ist. Mit dem Vorwurf, der Zuspruch von Bruttobeträgen entspreche nicht dem Klagebegehren, macht der Revisionswerber einen als Verfahrensmangel zu wertenden Verstoß gegen § 405 ZPO geltend, der bereits das Ersturteil betraf. Ein derartiger, vom Berufungsgericht verneinter Verfahrensmangel erster Instanz kann aber auch im arbeitsrechtlichen Verfahren nicht mehr mit Revision geltend gemacht werden (siehe RZ 1989/16), auch wenn die mangelnde Orientierung am Begehren zu Schwierigkeiten bei der Kostenberechnung führt. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, daß zufolge der gemäß § 47 Abs 1 ASGG auch für das Verfahren in Arbeits- und Sozialrechtssachen geltenden Anfechtungsbeschränkung nach § 528 Abs 2 Z 3 ZPO die Anrufung des Obersten Gerichtshofes in Kostensachen auch im Rahmen einer Revision unzulässig ist.

Im übrigen genügt es, auf die zutreffende rechtliche Beurteilung des angefochtenen Berufungsurteils zu verweisen (§ 48 ASGG).

Ergänzend ist den Ausführungen des Revisionswerbers noch folgendes zu erwidern:

Soweit sich der Revisionswerber gegen die Ausmittlung der dem Kläger zustehenden Entgeltbeträge nach § 273 ZPO wendet, ist ihm zunächst entgegenzuhalten, daß es Sache des Beklagten gewesen wäre, eine ordnungsgemäße Lohnabrechnung zu erstellen und korrrekte Aufzeichnungen über die vom Kläger geleisteten Überstunden zu führen; erst die Verletzung dieser Verpflichtung machte es notwendig, die geleisteten Arbeitsstunden und das hiefür gebührende Entgelt gemäß § 273 ZPO auszumitteln. Hiebei wurde der Verfall der Entgeltansprüche für die Monate Oktober und November 1987 berücksichtigt (bei Gegenüberstellung der auf diese Monate entfallenden Entgeltansprüche mit den erhaltenen Zahlungen ergeben sich für diese beiden Monate keine nennenswerten Differenzen). Dem Einwand des Rekurswerbers, es sei nicht Aufgabe des Beklagten, im Detail die verfallenen Beträge zu errechnen, ist neuerlich zu erwidern, daß die Erstellung einer korrekten Gehaltsabrechnung ausschließlich Sache des Arbeitgebers ist und der Beklagte durch die Verletzung dieser Pflicht die Anwendung des § 273 ZPO erst veranlaßt hat. Soweit der Revisionswerber neuerlich rügt, die Vorinstanzen seien bei der Errechnung des dem Kläger zustehenden Entgelts nicht vom Vorbringen des Klägers ausgegangen und hätten daher ein aluid zuerkannt, macht er neuerlich unzulässigerweise einen Verfahrensmangel erster Instanz geltend. Völlig zu Recht haben schließlich die Vorinstanzen bezüglich des für das Jahr 1986 geschuldten restlichen Entgelts ein Anerkenntnis des Beklagten angenommen, geht man von den für den Obersten Gerichtshof bindenden Feststellungen der Vorinstanzen aus, der Kläger habe vom Beklagten eine Abrechnung gefordert, der Kläger, der Beklagte und dessen Tochter hätten daraufhin anhand der vom Kläger erzielten Umsätze die Entgeltansprüche des Klägers ermittelt und davon die Akontierungen abgezogen. Der Umstand, daß der einvernehmlich ermittelte Saldo lediglich mit einem Betrag zwischen 37.000 und 38.000 S netto festgestellt werden konnte, führt nicht dazu, das Zustandekommen eines Anerkenntnisvertrages überhaupt zu verneinen.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 41, 50 ZPO.