TE OGH 1991/4/25 8Ob26/90

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Griehsler als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Warta, Dr. Huber, Dr. Jelinek und Dr. Schinko als weitere Richter in der Konkurssache der Gemeinschuldnerin L*****, vertreten durch den Liquidator Ernst S*****, Wirtschaftstreuhänder und Steuerberater, ***** infolge Rekurses des Masseverwalters Dr. Ernst C*****, Rechtsanwalt in Wels, und Rekurses sowie außerordentlichen Revisionsrekurses des Liquidators Ernst S*****, Wirtschaftstreuhänder und Steuerberater, ***** vertreten durch Dr. Christoph Schwab, Rechtsanwalt in Wels, gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Linz als Rekursgericht vom 18. Juli 1990, GZ 2 R 133/90-111, womit der Beschluß des Kreisgerichtes Wels vom 30. April 1990, GZ S 40/85-108, teilweise aufgehoben und im übrigen der Rekurs sowie der Rekursnachtrag zurückgewiesen wurden, folgenden

Beschluß

gefaßt:

1. Dem Rekurs des Masseverwalters wird Folge gegeben. Der angefochtene Beschluß wird in seinem Punkt 2.) derart abgeändert, daß er zu lauten hat:

Dem Rekurs des Konkursgläubigers Ernst S***** gegen den konkursgerichtlichen Beschluß vom 30. April 1990 (ON 108) wird, soweit er sich auf die konkursgerichtliche Zurückweisung des Antrages auf Bestellung eines Kollisionsverwalters bezieht, nicht Folge gegeben.

2. Der Rekurs und der außerordentliche Revisionsrekurs des Konkursgläubigers Ernst S***** werden zurückgewiesen.

Begründung:

Das Kreisgericht Wels hat am 26. Juni 1985 über das Vermögen der Gemeinschuldnerin L***** Grundstücksverwertungsgesellschaft mbH in Liquidation, vertreten durch den Liquidator Ernst S*****, den Konkurs eröffnet. Zum Masseverwalter wurde Dr. Ernst C***** bestellt. Forderungsanmeldungen durch Konkursgläubiger erfolgten unter anderem durch Ernst S***** in der Höhe von S 567.848,28 und durch die O***** (nunmehr R***** reg.Gen.m.b.H.) vertreten durch Dr. Josef B*****, Rechtsanwalt in Eferding, in der Höhe von S 11,966.452,81 und S 5,386.633.

Am 9. Juli 1985 beantragte die Gemeinschuldnerin die Enthebung des bestellten Masseverwalters Dr. C***** mit der Begründung, dieser habe als Konzipient des Rechtsanwaltes Dr. B***** die Konkursantragstellerin O***** im Zwangsversteigerungsverfahren E 38/79 des Bezirksgerichtes Hall gegen die Gemeinschuldnerin vertreten und nach dem Tode des früheren Hauptgesellschafters der Gemeinschuldnerin, Dipl.Ing.S*****, versucht, an die von der Witwe Inger S***** verwahrten Unterlagen heranzukommen. Dieser Enthebungsantrag wurde vom Konkursgericht abgewiesen. Am 5. September 1985 erfolgte die Bestellung eines Gläubigerausschusses.

In dem am 1.März 1990 beim Konkursgericht eingelangten Schriftsatz ON 101 stellte Ernst S***** als Konkursgläubiger den Antrag, "gemäß § 87 Abs 2 KO eine Gläubigerversammlung einzuberufen mit dem Gegenstande, Herrn Dr. Ernst C***** von seinem Amt als Masseverwalter zu entheben und einen anderen Masseverwalter zu bestellen." Hilfsweise stellte er den Antrag, "für sämtliche Rechtsstreitigkeiten mit der R***** sowie für das Zwangsversteigerungsverfahren vor dem Bezirksgericht Hall in Tirol, in welchem der Masseverwalter als betreibender Gläubiger auftrat (§ 119 KO), einen Kollisionskurator zu bestellen." Zur Begründung wurde ausgeführt, daß der Masseverwalter Dr. C***** Konzipient bei Rechtsanwalt Dr. B*****, dem Vertreter der R*****, gewesen und für diesen in gegen die Gemeinschuldnerin gerichteten Verfahren eingeschritten sei. Da es zwischen der vom Liquidator Ernst S***** vertretenen Gemeinschuldnerin und der R***** wegen der Forderungshöhe anhaltende Streitigkeiten gebe, sei die Unparteilichkeit des Masseverwalters in Frage gestellt und er sei grundsätzlich nicht in der Lage, seiner gesetzmäßigen Aufgabe der Wahrung der Interessen aller Konkursgläubiger nachzukommen und die Gemeinschuldnerin zu vertreten. Er beharre als Masseverwalter weiterhin auf einem Rechtsstandpunkt, den er seinerzeit als Vertreter der R***** eingenommen habe, obschon er nun auf Grund der erweiterten Informationen um dessen Unrichtigkeit wisse.

Mit Beschluß ON 108 vom 30.April 1990 wies das Konkursgericht die Anträge des Konkursgläubigers Ernst S***** im wesentlichen mit der Begründung zurück, daß ein Konkursgläubiger gemäß § 87 Abs 2 KO keinen Antrag auf Enthebung des Masseverwalters stellen könne und daß das Konkursgericht keinen Zweifel an der Verläßlichkeit des Masseverwalters habe, sodaß ein amtswegiges Einschreiten zur Enthebung des Masseverwalters aus wichtigen Gründen nicht in Frage komme. Es komme nicht darauf an, daß die Amtsführung des Masseverwalters offensichtlich nicht Intensionen des antragstellenden Gläubigers und Schuldnervertreters entspricht; vielmehr müsse der Masseverwalter gerade in dieser Situation besonderes Stehvermögen beweisen, damit er nicht Gefahr laufe, mit dem Vorwurf konfrontiert zu werden, er sei dieser Doppelposition des Antragstellers nicht mit der nötigen Unabhängigkeit begegnet. Auch der Antrag auf eine in der Konkursordnung nicht vorgesehene Bestellung eines Kollisionskurators sei unzulässig und unbegründet.

Das Rekursgericht wies den Rekurs, soweit er sich gegen die erstgerichtliche Zurückweisung des Antrages auf Enthebung des Masseverwalters richtete, und den schriftlichen Nachtrag zum Rekurs zurück (Punkte 1 und 3). Hinsichtlich des Eventualantrages auf Bestellung eines Kollisionskurators gab es dem Rechtsmittel Folge, hob den angefochtenen Beschluß auf und verwies die Rechtssache insoweit an das Erstgericht mit dem Auftrag zurück, über die Beschwerde des Konkursgläubigers Ernst S***** betreffend die behauptete Verhinderung des Masseverwalters infolge Interessenkollision unter Abstandnahme vom herangezogenen Zurückweisungsgrund neuerlich zu entscheiden (Punkt 2). Das Rekursgericht sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes hinsichtlich der Punkte 1. bis 3. jeweils S 50.000 übersteigt und daß der Revisionsrekurs zu Punkt 2. zulässig, zu Punkt 1. und 3. dagegen unzulässig sei.

In seiner Entscheidungsbegründung trat das Gericht zweiter Instanz der konkursgerichtlichen Beurteilung bei, wonach ein Enthebungsantrag nach § 87 Abs 2 KO nur von einem Mitglied des Gläubigerausschusses oder von der Gläubigerversammlung gestellt werden könne. Die Gläubigerversammlung werde gemäß § 91 Abs 1 KO vom Konkursgericht von Amts wegen einberufen, und zwar "insbesondere" dann, wenn der Masseverwalter, der Gläubigerausschuß oder wenigstens zwei Konkursgläubiger mit einem Viertel der Konkursforderungen einen solchen Antrag stellten. Das Wort "insbesondere" bedeute keine demonstrative Aufzählung der Antragsberechtigten, sondern nur die Verpflichtung des Konkursgerichtes, auf Grund des Antrages eines hiezu Berechtigten die Gläubigerversammlung einzuberufen. Dem Rechtsmittelwerber als einfachen Konkursgläubiger fehle es somit insoweit an der Antrags- und an der Rekurslegitimation. Sein Eventualantrag auf Bestellung eines Kollisionskurators für sämtliche Rechtsstreitigkeiten mit der R***** und für das Zwangsversteigerungsverfahren beim Bezirksgericht Hall, in dem der Masseverwalter als betreibender Gläubiger auftrete, könne nur als Beschwerde des Rekurswerbers im Sinne des § 84 Abs 3 KO verstanden werden, über die das Konkursgericht nach dieser Gesetzesstelle unanfechtbar entscheide. Die Konkursordnung enthalte keine Bestimmung über einen "Kollisionskurator", sondern regle in den §§ 85, 86 Abs 1 und 84 Abs 2 nur andere Fälle. Jelinek, RdW 1984, 330 f, vertrete die Ansicht, daß in korrigierender Interpretation des § 85 KO bei Interessenkollision die Möglichkeit der Bestellung eines Kollisionsverwalters für einzelne Geschäfte bestehe. Das Rekursgericht trete dieser Ansicht bei. Die gemäß § 84 Abs 3 KO erhobene Beschwerde des Ernst S***** sei demnach zu Unrecht als unzulässig zurückgewiesen worden, weshalb das Konkursgericht über diese Beschwerde unter Abstandnahme vom herangezogenen Zurückweisungsgrund meritorisch zu entscheiden habe.

Gegen den rekursgerichtlichen Aufhebungsbeschluß wendet sich der Rekurs des Masseverwalters Dr. C***** mit dem Antrag, diesen Beschluß aufzuheben und dem gegen den die Bestellung eines Kollisionskurators betreffenden konkursgerichtlichen Zurückweisungsbeschluß gerichteten Rekurs des Ernst S***** nicht Folge zu geben.

Der Konkursgläubiger Ernst S***** ficht die rekursgerichtliche Entscheidung mit Rekurs und außerordentlichem Revisionsrekurs an und beantragt, in Abänderung des rekursgerichtlichen Beschlusses den Masseverwalter von seiner Funktion zu entheben, in eventu die "Einberufung einer Gläubigerversammlung mit diesem Thema" anzuordnen. Hilfsweise wird der Aufhebungsantrag gestellt, den Vorinstanzen "die Entscheidung über die Bestellung eines Kollisionsverwalters unter Mitberücksichtigung der Möglichkeit einer gänzlichen Enthebung des Masseverwalters" oder eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufzutragen. Der Rekurs des Masseverwalters ist zulässig (EvBl 1987/196 S 728) und gerechtfertigt, die Rechtsmittel des Konkursgläubigers Ernst S***** sind unzulässig und waren daher zurückzuweisen.

Im Rekurs des Masseverwalters wird die Ansicht vertreten, das Rekursgericht habe auch über den Antrag auf Bestellung eines Kollisionsverwalters meritorisch und, sofern man diesen Antrag als Beschwerde nach § 84 Abs 3 KO ansehe, unanfechtbar entschieden, sodaß der gegen diese Entscheidung gerichtete Rekurs als unzulässig zurückzuweisen gewesen wäre. Im übrigen liege hier eine Kollision im materiellen Sinne keinesfalls vor, da kein Interessenwiderspruch bestehe, wie er auch von Jelinek, aaO, vorausgesetzt werde, nämlich, daß ein Masseverwalter gesetzlicher Vertreter der Konkursmasse sei, welche gegen eine andere, auch von ihm als Masseverwalter vertretene Konkursmasse, Ansprüche erhebe. Bei Rechtsstreitigkeiten liege ein Kollisionsfall nur vor, wenn der Masseverwalter sowohl als gesetzlicher Vertreter der Gemeinschuldnerin als auch als Gegenpartei oder gesetzlicher Vertreter der Gegenpartei auftreten würde. Dies sei hier nicht der Fall.

Im Rechtsmittel des Ernst S***** wird hinsichtlich seiner Zulässigkeit "die von der Rechtsprechung noch nicht entschiedene Frage der Analogiefähigkeit des § 87 Abs 2 KO" im Sinne der Anwendbarkeit auch auf den einzelnen Gläubiger angeführt, auf die Entscheidung JBl 1987, 327 sowie auf § 35 Abs 2 AO verwiesen und der Standpunkt vertreten, die Regelung des § 87 Abs 2 KO schließe unter diesen Gesichtspunkten auch die Möglichkeit der Ablehnung des Masseverwalters durch den einzelnen Konkursgläubiger wegen Befangenheit ein, da dieser sonst wegen der Bestimmung des § 91 Abs 1 KO keine Abhilfe schaffen könne. Die bloße Beschwerdemöglichkeit nach § 84 Abs 3 KO werde seinem Abhilfebedürfnis nicht gerecht. Über die Frage der Befangenheit des von ihm bestellten Masseverwalters dürfe der Konkursrichter nicht selbst unanfechtbar entscheiden, die Ablehnung des Masseverwalters müsse unter analoger Anwendung der Bestimmungen der JN möglich sein. Im Sinne der vom Rekursgericht mißverstandenen Ausführungen Jelineks aaO könne keinesfalls bloß ein Kollisionsverwalter bestellt werden, wenn der Masseverwalter als Bevollmächtigter eines Konkursgläubigers auftrete, vielmehr sei diesfalls eine Enthebung des Masseverwalters erforderlich. Der Aufhebungsbeschluß des Rekursgerichtes sei insoweit verfehlt, als der Masseverwalter aus den in § 80 Abs 3 KO sowie aus den im einzelnen angeführten Gründen zur Gänze hätte enthoben werden müssen.

Zum Rekurs des Masseverwalters:

Die Bestellung des Masseverwalters erfolgt gemäß § 80 Abs 1 (alter und neuer Fassung) KO durch das Konkursgericht. Seine Enthebung oblag vor dem Insolvenzrechtsänderungsgesetz 1982 (IRÄG) dem Konkursgericht u.a. gemäß § 84 Abs 4 aF KO, die Gläubigerversammlung konnte gemäß § 87 Abs 1 aF KO die Enthebung des Masseverwalters und die Ernennung eines von ihr gewählten Masseverwalters beantragen. Diesen Antrag konnte das Konkursgericht allerdings ablehnen, wenn es die Wahl für bedenklich oder einen Wechsel in der Person des Masseverwalters als dem gemeinsamen Interesse der Konkursgläubiger nachteilig erachtete (§ 87 Abs 2 aF KO).

Nunmehr ist die vorzeitige Enthebung des Masseverwalters allein in § 87 nF KO geregelt. Gemäß Abs 1 leg.cit. kann das Konkursgericht den Masseverwalter aus wichtigen Gründen von Amts wegen oder auf Antrag entheben. Gemäß Abs 2 leg. cit. kann ein Enthebungsantrag jederzeit von jedem Mitglied des Gläubigerausschusses und von jeder zur Verhandlung dieses Gegenstandes einberufenen Gläubigerversammlung (§ 91 Abs 1 KO) gestellt werden.

Vor dem IRÄG war gemäß § 35 Abs 3 AO auch die Enthebung des Ausgleichsverwalters durch das Ausgleichsgericht aus wichtigen Gründen vorgesehen. Ein diesbezügliches Antragsrecht des Gläubigerbeirates (§ 36 aF AO) oder von Ausgleichsbeteiligten bestand nicht. Nach der Bestellung des Ausgleichsverwalters durch das Ausgleichsgericht (§ 30 Abs 1 aF AO) konnte allerdings gemäß § 30 Abs 4 aF AO der Schuldner und jeder Gläubiger innerhalb der Frist von 14 Tagen einen begründeten Antrag auf Bestellung eines anderen Ausgleichsverwalters stellen. Diese Bestimmung wurde von der Neufassung der Ausgleichsordnung durch das IRÄG ausdrücklich übernommen. Nach der nunmehrigen Anordnung des § 35 Abs 2 AO kann ein Enthebungsantrag jederzeit von jedem Mitglied des Gläubigerbeirates, insbesondere aber auch von jedem Gläubiger und vom Schuldner innerhalb von 14 Tagen nach der Bestellung des Ausgleichsverwalters gestellt werden.

Durch die Aufrechterhaltung dieser inhaltlich unterschiedlichen Regelungen der Antragsbefugnis in § 87 Abs 2 KO und § 35 Abs 2 AO hat der Gesetzgeber des IRÄG eindeutig seinen neuerlich differenzierenden diesbezüglichen Normwillen klar zum Ausdruck gebracht. Dies schließt insbesondere auch eine analoge Anwendung des § 35 Abs 2 AO im Konkursverfahren jedenfalls aus.

Dem einzelnen Konkursgläubiger kommt somit ein Antragsrecht hinsichtlich der Bestellung und der Enthebung des Masseverwalters nicht zu. Damit verbietet sich aber kraft Größenschlusses grundsätzlich auch ein Antragsrecht seinerseits betreffend die Bestellung eines Kollisionsverwalters. Die Bestellung eines solchen wäre im Sinne der Darlegungen Jelineks aaO, welchen der erkennende Senat folgt, auf die in erweiterter Interpretation anwendbare Bestimmung des § 85 KO zu stützen, wonach vom Konkursgericht aus Zweckmäßigkeitsgründen ein Stellvertreter des Masseverwalters bestellt werden kann, der ihn im Falle der Verhinderung zu vertreten hat. In Ermangelung auch einer in diesem Zusammenhang im Gesetz ausdrücklich zu seinen Gunsten normierten Antragsbefugnis ist dem einzelnen Konkursgläubiger aus den dargelegten Gründen die Geltendmachung solcher Zweckmäßigkeitsgründe jedenfalls verwehrt.

Demgemäß wurde der Eventualantrag des Konkursgläubigers Ernst S***** auf Bestellung eines "Kollisionskurators" vom Konkursgericht im Ergebnis zu Recht mangels Antragsbefugnis zurückgewiesen. Ob es die als Anregung zu behandelnden Ausführungen dieses Konkursgläubigers zum Gegenstand amtswegigen Vorgehens gemäß § 85 KO macht, obliegt weiterhin seiner pflichtgemäßen Prüfung und Beurteilung.

Im Hinblick auf diese Rechtslage hätte das Rekursgericht somit dem in der Frage der vom Konkursgericht verneinten Antragslegitimation des Ernst S***** zulässigen Rekurs den Erfolg versagen müssen. In Stattgebung des Revisionsrekurses des Masseverwalters und in diesbezüglicher Abänderung des rekursgerichtlichen Beschlusses war daher spruchgemäß in diesem Sinne zu entscheiden.

Zum Rekurs und außerordentlichen Revisionsrekurs des Konkursgläubigers Ernst S*****:

Nach dem Inhalt seines Schriftsatzes ON 101 sowie seines hiezu erstatteten Nachtrages ON 105 hat der nunmehrige Rechtsmittelwerber einen Antrag auf Enthebung des Masseverwalters gar nicht gestellt - wie er dies in seinem Rekurs ON 109 AS 4 (= II. Band) auch ausdrücklich betont - sondern nur begehrt, eine Gläubigerversammlung mit dem Gegenstande der Enthebung des Masseverwalters einzuberufen. Die Vorinstanzen haben diesen Antrag jedoch übereinstimmend als Enthebungsantrag behandelt und die auf § 87 Abs 2 KO gegründete konkursgerichtliche Zurückweisung dieses Antrages mangels Antragsrechtes des einzelnen Konkursgläubigers wurde vom Rekursgericht - ebenfalls unter Hinweis auf dieses mangelnde Antragsrecht - inhaltlich bestätigt. Dieses hat seine Entscheidung allerdings rechtsirrtümlich in der verfehlten Form der Zurückweisung des Rekurses - richtig wäre diesem nicht stattzugeben

gewesen - erlassen.

Gemäß § 528 Abs 2 Z 2 ZPO iVm § 171 KO ist der Revisionsrekurs gegen einen rekursgerichtlichen Beschluß unzulässig, wenn durch diesen der erstgerichtliche Beschluß zur Gänze bestätigt wurde.

Eine rechtsirrtümlich erfolgte Beschlußfassung über einen gar nicht gestellten Enthebungsantrag und eine Beschlußfassung über den tatsächlich gestellten Antrag auf Bestellung eines Kollisionskurators können notwendigerweise keinen einheitlichen Entscheidungsgegenstand betreffen. Es handelt sich daher diesfalls um von einander inhaltlich unabhängige, selbständige Beschlüsse (ähnlich 3 Ob 122/90 bei gemeinsamen Exekutionsführungen auf Grund verschiedener Titel).

Insoweit sind die Zulässigkeitsvoraussetzungen für einen außerordentlichen Revisionsrekurs somit gesondert zu prüfen und hier im Hinblick auf die inhaltliche Bestätigung des konkursgerichtlichen Zurückweisungsbeschlusses durch das Rekursgericht gemäß der Bestimmung des § 528 Abs 2 Z 2 ZPO iVm § 171 KO zu verneinen.

Der vom Konkursgläubiger Ernst S***** gegen den rekursgerichtlichen Aufhebungsbeschluß erhobene Rekurs ist im Sinne der obenstehenden Ausführungen zum Revisionsrekurs des Masseverwalters mangels einer dem einzelnen Konkursgläubiger hinsichtlich der Bestellung eines Kollisionsverwalters zukommenden Antrags- und damit auch Rechtsmittelbefugnis unzulässig und daher ebenfalls zurückzuweisen.