TE OGH 1991/5/2 7Ob523/91

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Wurz als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Warta, Dr. Egermann, Dr. Niederreiter und Dr. Schalich als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Bernd A*****, vertreten durch Dr. Gottfried Eisenberger und Dr. Jörg Herzog, Rechtsanwälte in Graz, wider die beklagte Partei Dr. Heinrich K*****, vertreten durch Dr. R. Kaan, Dr. H. Cronenberg, Dr. H. Radl und Dr. St. Moser, Rechtsanwälte in Graz, und den Nebenintervenienten auf Seiten der beklagten Partei Helmut R*****, vertreten durch Dr. Leo Kaltenbäck, Dr. Elisabeth Simma und Dr. Helwig Keber, Rechtsanwälte in Graz, wegen S 1,150.000 sA, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgerichtes vom 22. November 1990, GZ 1 R 269/90-31, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes für ZRS Graz vom 18. August 1990, GZ 11 Cg 150/88-55, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 20.824,20 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten S 3.470,70 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu bezahlen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger hatte mit dem Nebenintervenienten einen Vertrag betreffend die Herstellung und den Vertrieb von Roulettautomaten. Bei den Auseinandersetzungen über wechselseitige Ansprüche aus diesem Vertrag wurde der Kläger von Dr. E***** und der Nebenintervenient vom Beklagten vertreten. Es wurde ein Vergleich abgeschlossen, nach dem sich der Nebenintervenient zu verschiedenen Leistungen an den Kläger verpflichtete. Der Kläger erlegte beim Beklagten drei Sparbücher mit einem Einlagenstand von S 1,150.000. Der Beklagte sollte den Betrag dem Nebenintervenieten übergeben, wenn dieser die vereinbarten Leistungen erbracht hat. Zu diesen Leistungen gehörte auch die Behebung von Mängeln an den vom Nebenintervenienten dem Kläger zu übergebenden E-Proms bzw. Programmen. Der Beklagte folgte den Spareinlagenbetrag dem Nebenintervenienten aus.

Der Kläger begehrt den Ersatz des Einlagenbetrages samt Anhang und mit Eventualbegehren den Ausspruch der Verpflichtung des Beklagten zum Gerichtserlag. Er behauptet, daß der Nebenintervenient die vereinbarten Leistungen nicht vollständig erbracht habe und die Voraussetzungen für eine Ausfolgung des Einlagenbetrages an den Nebenintervenienten daher nicht gegeben gewesen seien.

Das Erstgericht wies Haupt- und Eventualbegehren ab. Es stellte den Inhalt der Korrespondenz des Vertreters des Klägers und des Nebenintervenienten fest. Davon ist hervorzuheben, daß nach dem Schreiben des Dr. E***** vom 14. Oktober 1986 der Beklagte berechtigt sein sollte, den Betrag von S 1,150.000 innerhalb einer Frist von einem Monat nach Annahme des Vergleichsvorschlages an den Nebenintervenienten auszufolgen, wenn innerhalb dieser Frist keine schriftlichen Mängelrügen seitens der in Betracht kommenden Empfänger eingelangt sind. Das Schreiben enthält in 16 Punkten eine Auflistung der vom Nebenintervenienten zu erbringenden Leistungen. Der Vergleichsvorschlag wurde vom Beklagten mit Antwortschreiben vom 24. Oktober 1986 im wesentlichen angenommen. Ein Antwortschreiben des Dr. E***** enthält unter anderem den Hinweis, daß alles weitere bei der für 28. Oktober 1986 in Aussicht genommenen Unterredung besprochen werden könne. Bei der Besprechung am 28. Oktober 1986 waren Dr. E*****, der Prokurist des Klägers Mag. Gernot L*****, der Nebenintervenient und der Beklagte anwesend. Dr. E***** entfernte sich nach kurzer Zeit mit der Bemerkung, daß er zu einem anderen Termin müsse, daß alles klar sei und es nur mehr der Übergabe der Unterlagen bedürfe. Mag. L***** sollte die zu übergebenden Sachen übernehmen. Der Beklagte listete diese Sachen auf. Im Zuge der Übergabe wurden zwischen Mag. L***** und dem Nebenintervenienten Gespräche geführt. Der Beklagte erklärte, daß er sich an diesen Gesprächen nicht beteilige, diktierte aber dann in Gegenwart beider einen Aktenvermerk mit folgendem Inhalt: "Hinsichtlich der Gewährleistungsfehler, die in die einmonatige Frist zur Auszahlung des Betrages von S 1,150.000 angesprochen ist, wird klargestellt, daß die Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen präzise mit einer Fehlerbeschreibung zu erfolgen hat; Herr R***** wird nach Reparatur von Gewährleistungsanspruch, die sich natürlich nur auf die Software beziehen können (bei Münzlauf auch die Hardware), noch eine weitere Frist von einer Woche für die Kontrolle für die Behebung dieses speziellen Mangels gewähren.

Gewährleistungsfehler werden in Groß St. Florian kostenlos behoben, wobei der Transport nach Groß St. Florian umgehend nach der Geltendmachung des Gewährleistungsanspruches zu erfolgen hat. Herr R***** bietet ausdrücklich an, daß die Münzläufe in Groß St. Florian vor ihrem Einbau überprüft werden können: Herr L***** erwidert, daß dies zeitlich bis 3. November 1986 aus firmeninternen Gründen gar nicht möglich ist. ... Herr R***** haltet fest, daß nach Abholung des von A***** zur Verfügung gestellten Terminal und des Multiplexer Herr R***** keine Möglichkeit hat, allfällige Gewährleistungs- bzw. Änderungswünsche zu prüfen und auszuprobieren.

Herr R***** erklärt sich bemühen zu wollen, allenfalls die statischen Entladungen für die Hollandgeräte zu testen bzw. dieser Sache nachzugehen; er haltet fest, daß dies eine reine Verwendungszusage ist."

Dieser Aktenvermerk wurde vom Beklagten dem Dr. E***** mit

Schreiben vom 29. Oktober 1986 unter anderem mit dem Bemerken

übermittelt, daß zwischen dem Nebenintervenienten und Herrn

A***** die im Aktenvermerk festgehaltenen Punkte abgeklärt

wurden. Mit Schreiben vom 6. November 1986 teilte Dr. E***** dem

Beklagten mit, daß, wie bereits dem Nebenintervenienten

telefonisch bekanntgegeben, bei den für die holländischen Kasinos

gelieferten Spielautomaten Mängel aufgetreten sind. Dem Schreiben

war das Originalschreiben des holländischen Abnehmers

angeschlossen. Mit weiterm Schreiben des Dr. E***** vom

26. November 1986 wurden die Mängel aufgezählt. Dieses Schreiben

enthält den Beisatz: "Nach Behebung der Mängel kann die

Ausfolgung des Betrages von S 150.000 erfolgen." In seinem

Antwortschreiben vom 17. Dezember 1986 vertrat der Beklagte die

Auffassung, daß sämtliche im Gespräch vom 28. Oktober 1986

vereinbarten Bedingungen vom Nebenintervenienten erfüllt worden

seien und kündigte die Aushändigung des Sparbetrages an diesen

an. Mit Schreiben vom 18. Dezember 1986 teilte Dr. E***** dem

Beklagten mit, daß die am 26. und 27. November 1986 schriftlich

geltend gemachten Mängel nach wie vor bestehen und die

Voraussetzungen für die Auszahlung des Betrages nicht gegeben

sind, und führte wörtlich aus: "Sollten diese Mängel ........

nicht bis 30.d.M. behoben sein, wird meine Klientin die Mängel

auf Kosten des Herrn R***** durch eine dritte Person beheben

lassen und jenen Betrag, der die Behebung kostet, von Herrn

R***** bzw. von dir ....... als treuhändiger Verwahrer der

Sparbücher zurückverlangen." In seinem Antwortschreiben vom 29. Dezember 1986 hielt der Beklagte fest, daß es infolge Übernahme der Testgeräte durch die Firma T***** (Firma des Klägers) dem Nebenintervenienten nicht möglich sei, Arbeiten an den Programmen vorzunehmen. Es läge an der Firma T*****, dem Nebenintervenienten Testgeräte zur Verfügung zu stellen und ihm die behaupteten Fehler vorzuführen. Sollten dem Nebenintervenienten in den nächsten Tagen die Testgeräte nicht zur Verfügung gestellt oder ihm keine konkreten Fehler vorgeführt werden, werde er die bisherige Auffassung weiter vertreten, daß die Programme entsprechen und keine Änderung vorzunehmen ist. In dem Antwortschreiben vom 2. Jänner 1987 vertrat Dr. E***** den Standpunkt, daß es keine Vereinbarung gebe, wonach der Kläger verpflichtet sei, dem Nebenintervenienten Testgeräte zur Verfügung zu stellen. Die Mängel seien so exakt beschrieben worden, daß ein versierter Programmierer auch ohne Testgerät in der Lage sein müsse, die Korrekturen an den Programmen vorzunehmen. Dem Kläger stehe auch kein Testgerät zur Verfügung. In der folgenden Korrespondenz wird an den divergierenden Standpunkten betreffend eine Verpflichtung des Klägers zur Überlassung eines Terminals bzw. eines Multiplexers an den Nebenintervenienten festgehalten. Im Schreiben vom 29. Jänner 1987 an Dr. E***** hielt der Beklagte auch weiterhin daran fest, daß der Nebenintervenient die Vereinbarung von Ende Oktober 1986, soweit ihm dafür die Voraussetzungen vom Kläger geboten worden sind (Zurverfügungstellung eines Testgerätes und des Multiplexers) schon längst erfüllt hat, sodaß der Aushändigung des Sparbetrages nichts mehr im Wege steht. Die Behebung der Fehler an den Geräten in Holland ist dem Kläger nicht gelungen. Er ließ ein neues Programm erstellen.

Nach der Auffassung des Erstgerichtes ist die Behebung der Mängel an den Programmen durch das vertragswidrige Verhalten des Klägers vereitelt worden, da die Mängelbehebung beim Nebenintervenienten hätte erfolgen sollen. Der Kläger habe aber nicht einmal behauptet, die Sachen dorthin gebracht zu haben. Das Eventualbegehren sei zu unbestimmt und nicht exequierbar. Darüberhinaus sei der Gerichtserlag eine dem Schuldner eingeräumte Möglichkeit zur Schuldbefreiung, eine Verpflichtung zum Erlag bestehe jedoch nicht.

Das Berufungsgericht bestätigte das Ersturteil und sprach aus, daß die ordentliche Revision zulässig ist. Nach der Auffassung des Berufungsgerichtes handelt es sich bei der getroffenen Treuhandvereinbarung um eine mehrseitige Treuhand. Der Beklagte sei daher verpflichtet gewesen, die Interessen beider Treugeber angemessen zu wahren. Zur Ausfolgung des Betrages an den Nebenintervenienten als dem Begünstigten wäre der Beklagte nach dem Inhalt der getroffenen Vereinbarung nur dann berechtigt gewesen, wenn innerhalb der Frist von einem Monat keine entsprechenden Mängelrügen eingelangt wären. Zufolge des Einlangens von Mängelrügen sei die Bedingung zur Ausfolgung an den Begünstigten nicht eingetreten. Im vorliegenden Fall habe zwischen dem Kläger als Treugeber und dem begünstigten Nebenintervenienten ein Streit darüber bestanden, ob letzterer im Sinne der getroffenen Vereinbarung die Gewährleistungsansprüche erfüllt habe. Der Beklagte als Treuhänder habe darüber aber nicht selbständig urteilen dürfen, da ihm als Treuhänder nicht die Funktion eines Schiedsrichters zugekommen sei. Zwar sei der Treuhänder grundsätzlich zur Rücküberweisung des erlegten Betrages verpflichtet, wenn bei mehrseitiger Treuhand die Bedingungen für die Ausfolgung des Betrages an den Begünstigten nicht eingetreten seien. Dies gelte jedoch nur dann, wenn die Voraussetzungen für die Rückzahlungsverpflichtung klar seien, was hier aber nicht zutreffe. Der Beklagte sei daher zur Ausfolgung des Treuhanderlages weder an den Kläger noch an den Nebenintervenienten verpflichtet gewesen. Das Hauptbegehren sei daher unberechtigt. Zum Eventualbegehren teilte das Berufungsgericht die Auffassusng des Erstgerichtes, daß eine Verpflichtung zum Gerichtserlag nicht bestehe.

Die gegen die Entscheidung der zweiten Instanz erhobene Revision des Klägers ist nicht berechtigt.

Unstrittig ist, daß dem Beklagten eigene Rechte an den ihm vom Kläger übergebenen Sparbüchern zukommen sollten, und die Streitteile gehen auch übereinstimmend von einer Treuhand aus. Das Berufungsgericht hat diese Treuhand zutreffend als mehrseitige Treuhand beurteilt. Eine solche liegt dann vor, wenn der Treuhänder in mehreren Richtungen Interessen zu wahren hat (EvBl 1980/162; EvBl 1972/19). Der Inhalt der Treuhandschaft richtet sich im einzelnen nach der getroffenen Vereinbarung und der Parteienabsicht (EvBl 1972/19; Stanzl in Klang2 IV/1 789). Bei Ermittlung der Parteienabsicht kommt insbesondere dem Zweck des Rechtsgeschäftes erhebliche Bedeutung zu (Rummel in Rummel2 Rz 4 zu § 914). Im vorliegenden Fall wurde ein zwischen dem Kläger und dem Nebenintervenienten bestehender Streit über wechselseitige Ansprüche aus einer Vereinbarung über die Herstellung und den Vertrieb von Roulettautomaten durch den Abschluß eines Vergleiches beigelegt. Nach dessen Inhalt hatte der Nebenintervenient eine Reihe von Leistungen zu erbringen und vom Kläger einen Betrag von S 1,150.000 zu erhalten. Der Austausch der beiderseitigen Leistungen sollte jedoch nicht Zug um Zug erfolgen. Der Kläger hatte den von ihm geschuldeten Betrag in Form von drei Sparbüchern beim Beklagten als Treuhänder zu erlegen, der den Auftrag hatte, den Betrag jedenfalls dann an den Nebenintervenienten auszuzahlen, wenn nicht innerhalb einer bestimmten Frist Mängelrügen betreffend die Software angemeldet werden. Solche Mängelrügen sind aber fristgerecht erhoben worden. Unstrittig ist, daß darüber hinaus der Betrag vom Beklagten an den Nebenintervenienten dann ausgefolgt werden durfte, wenn dieser sämtliche im Vergleich festgelegten Leistungen erbracht hat, zu denen auch die Behebung von Mängeln an den E-Proms bzw. den Programmen gehörte. Der Zweck der im Zusammenhang mit dem Vergleich getroffenen Nebenabrede über den Treuhanderlag war ganz offensichtlich die Sicherung der Vergleichserfüllung durch dessen Vertragspartner. Der Beklagte hatte demnach nicht nur das Interesse des Klägers an einer vollständigen Vertragserfüllung durch den Nebenintervenienten zu wahren sondern auch das Interesse des Nebenintervenienten am Erhalt der Geldleistung. Richtig ist auch, daß der offene Treuhänder zweier Vertragspartner spätere Dispositionen eines Treugebers, die dem anderen offenbar zum Nachteil gereichen müßten, unberücksichtigt lassen muß (JBl 1984, 85; Strasser in Rummel2 Rz 42 zu § 1002 S. 1547). Bei Auftreten eines Konfliktes zwischen den Treugebern kann der Treuhänder bei unklarer Sach- oder Rechtslage zwar zu Gericht erlegen, er ist jedoch hiezu nicht verpflichtet. Eine Verletzung der Treuhandpflichten macht ihn aber gegenüber seinen Auftraggebern nach den allgemeinen Grundsätzen des ABGB schadenersatzpflichtig (Stanzl aaO 790; Coing, Treuhand kraft privaten Rechtsgeschäftes 138 f). Beizupflichten ist dem Berufungsgericht auch darin, daß der im Zusammenhang mit der Sicherungstreuhand bei Darlehen ausgepsprochene Rechtssatz, wonach der Treuhänder einer mehrseitigen Treuhand zur Rücküberweisung des Betrages an den Darlehensgeber (den einen Treugeber) verpflichtet ist, wenn die Bedingungen für die Ausfolgung des Darlehensbetrages an den Darlehensnehmer (den anderen Treugeber) nicht eingetreten sind und auch nicht mehr eintreten können (6 Ob 676/83), auf die vorliegende Sicherungstreuhand nach ihrem Zweck nicht anwendbar ist. Der Nebenintervenient hat seine Verpflichtungen aus dem Vergleich weitgehend erfüllt. Streit entstand in der Folge lediglich darüber, ob er auch seiner Gewährleistungspflicht betreffend die E-Proms bzw. die Programme in der vereinbarten Form der Mängelbehebung nachgekommen ist. Der Kläger hat dem Nebenintervenienten eine Frist zur Mängelbehebung unter Androhung der Ersatzvornahme auf dessen Kosten gesetzt und ließ schließlich taugliche Programme durch Dritte erstellen. Der Kläger hat somit am Vertrag festgehalten. Nur im Falle einer Vergleichsanfechtung oder eines wirksamen Vertragsrücktrittes wäre nach dem Zweck des Treuhanderlages ein Rückforderungsanspruch gegeben, weil in diesem Fall das Interesse des Nebenintervenienten am Erhalt der Gegenleistung weggefallen wäre. Eine allfällige Verletzung der Treuepflicht durch den Beklagten begründet deshalb noch keinen Rückforderungsanspruch. Sie könnte nach den oben dargelegten Grundsätzen lediglich Schadenersatzansprüche auslösen. Solche wurden aber mit der vorliegenden Klage ausdrücklich nicht geltend gemacht sondern nur vorbehalten (AS 22 f ON 3). Die Auffassung des Klägers, daß der Beklagte schon auf Grund der Mängelanzeige innerhalb der vereinbarten Frist zur Rückstellung der Sparbücher verpfllichtet gewesen wäre, ist schon durch den Wortlaut der Treuhandabrede nicht gedeckt. Da der Treuhänder bei unklarer Sach- oder Rechtslage bloß zum Gerichtserlag berechtigt, mangels anderslautender Vereinbarung - eine solche wurde hier nicht einmal behauptet - hiezu aber nicht verpflichtet ist, haben die Vorinstanzen auch das Eventualbegehren zu Recht abgewiesen.

Demgemäß ist der Revision ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41, 50 ZPO.