TE OGH 1991/5/8 3Ob69/91

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Petrasch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Hule, Dr.Klinger, Dr.Angst und Dr.Schiemer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Othmar H*****, vertreten durch Dr.Engelbert Reis, Rechtsanwalt in Horn, wider die beklagte Partei Anna H*****, vertreten Dr.Leo Breitenender, Rechtsanwalt in Waidhofen an der Thaya, wegen Einwendungen gegen den Anspruch, infolge außerordentlicher Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Kreisgerichtes Krems an der Donau vom 23.November 1990, GZ 2 R 71/90-16, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Allentsteig vom 6.Juni 1990, GZ C 64/90-10, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird teilweise Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, daß es zu lauten hat:

"Der Unterhaltsanspruch der Beklagten aus dem am 12.9.1988 vor dem Bezirksgericht Allentsteig zu C 16/88-6 abgeschlossenen Vergleich, zu dessen Hereinbringung mit Beschluß des Bezirksgerichtes Allentsteig vom 8.1.1990, E 26/90-1, die Exekution auf Pensionsbezüge bewilligt wurde, ist für Jänner 1990 bis auf S 1.000 und ab Juni 1990 bis auf S 600 monatlich erloschen.

Das Mehrbegehren, dieser Anspruch sei für die angeführte Zeit zur Gänze und ferner auch für Februar bis Mai 1990 erloschen, wird abgewiesen."

Die Kosten des Verfahrens erster Instanz und des Berufungsverfahrens werden gegeneinander aufgehoben. Die Beklagte ist schuldig, dem Kläger die mit S 1.132,20 (darin S 188,70 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Parteien schlossen am 12.9.1988 aus Anlaß der einvernehmlichen Scheidung ihrer Ehe einen Vergleich, in dem sich der Kläger verpflichtete, ab 1.10.1988 der Beklagten S 1.500, dem am 4.1.1972 geborenen Sohn Wolfgang S 200 und der am 17.1.1974 geborenen Tochter Manuela S 1.300 monatlich jeweils am Ersten eines Monats an Unterhalt zu bezahlen. In dem Vergleich heißt es sodann:

"Festgehalten wird, daß der mj. Wolfgang Kellnerlehrling im ersten Lehrjahr ist, die mj. Manuela die Handelsakademie besucht. Der Gesamtbetrag dieser monatlichen Unterhaltsleistungen beträgt S 3.000 und wird als gleichbleibend vereinbart beim Wegfall der Unterhaltspflicht eines der Kinder. Im Falle der Erhöhung, der Verringerung oder des Wegfalls der Unterhaltspflichten für die mj. Wolfgang und Manuela wirkt sich dies zugunsten bzw zu Lasten der Erstantragstellerin (es folgt der Name der Beklagten) in der Form aus, daß der Zweitantragsteller (es folgt der Name des Klägers) jedenfalls weiter nur S 3.000 monatlich zahlen muß.

Der Zweitantragsteller (Kläger) verzichtet auf eine Herabsetzung seiner Unterhaltsverpflichtung anläßlich seiner Pensionierung ...

".

Der Beklagten wurden vom Erstgericht auf Grund dieses Vergleiches zur Hereinbringung der vollstreckbaren Unterhaltsforderung für Jänner 1990 in der Höhe von S 1.500 und der ab 1.2.1990 fällig werdenden Unterhaltsbeträge von S 1.500 monatlich die Gehaltsexekution bewilligt.

Der Kläger erhob gegen den betriebenen Anspruch in seiner am 1.2.1990 eingebrachten Klage die Einwendung, daß er der Beklagten wegen ihres eigenen Einkommens keinen Unterhalt mehr zu leisten habe. Er begehrte auszusprechen, daß der Anspruch der Beklagten aus dem Vergleich erloschen sei. In der Tagsatzung vom 2.4.1990 brachte er vor, daß er nunmehr weitere Sorgepflichten für seine Ehefrau und einen weiteren Sohn habe.

Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Sie habe schon zur Zeit des Vergleichsabschlusses ein monatliches Einkommen von S 3.000 bezogen; dies sei Kläger bekannt gewesen. In der Zwischenzeit sei dessen Sorgepflicht für den Sohn Wolfgang weggefallen. Seit 1.2.1990 sei sie arbeitslos.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es war auf Grund des von ihm festgestellten Sachverhalts rechtlich der Meinung, daß der Beklagten die Aufnahme einer Berufstätigkeit nicht zugemutet werden könne, weil sie während der Ehe jahrelang den Haushalt geführt und keine Berufsausbildung erworben habe. Die Gründe der Arbeitslosigkeit müßten daher nicht untersucht werden. Die hinzugekommenen Sorgepflichten des Klägers hätten auf den inhaltlich auf § 66 EheG gegründeten Unterhaltsanspruch der Beklagten keinen Einfluß, weil dessen Einkommen gegenüber jenem zur Zeit des Vergleichsabschlusses wesentlich gestiegen sei. Es sei ihm weiterhin zumutbar, der Beklagten einen Unterhalt von S 1.500 monatlich zu leisten.

Das Berufungsgericht änderte infolge Berufung des Klägers das Urteil des Erstgerichtes teilweise dahin ab, daß es unter Abweisung des Mehrbegehrens aussprach, der Unterhaltsanspruch der Beklagten sei für Jänner 1990 bis auf S 200, für Februar bis Mai 1990 bis auf S 1.370 monatlich und ab Juni 1990 bis auf S 200 monatlich erloschen. Es sprach aus, daß der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei, und stellte nach Beweiswiederholung im wesentlichen folgendes fest:

Zur Zeit des Vergleichsabschlusses war die Beklagte schon einige Monate als Hilfskraft in einem Gasthaus gegen ein Entgelt von durchschnittlich S 3.000 netto im Monat beschäftigt, ohne daß sie (beim zuständigen Träger der Krankenversicherung) angemeldet war. Diese Beschäftigung und die Höhe des Arbeitslohnes waren dem Kläger bei Abschluß des Vergleiches bekannt. Er bezog damals einschließlich der Sonderzahlungen ein monatliches Nettoeinkommen von S 13.652 und war teilweise für seinen Sohn Wolfgang und außerdem für seine Tochter Manuela sorgepflichtig.

Die Klägerin setzte ihre Berufstätigkeit nach der Scheidung der Ehe fort, wurde nunmehr ordnungsgemäß angemeldet und hatte bis Jänner 1990 unter Einschluß der Sonderzahlungen Anspruch auf ein Entgelt von durchschnittlich S 4.500 netto im Monat. In der Zeit vom 1.2. bis 13.5.1990 war sie arbeitslos und bezog ein monatliches Arbeitslosengeld von durchschnittlich S 3.330 netto. Seit 14.5.1990 steht sie wieder gegen ein monatliches Entgelt von S 4.500 netto in dem früheren Beschäftigungsverhältnis.

Der Kläger ist seit 15.9.1989 wieder verheiratet. Seine Ehefrau ist einkommenslos. Dieser Ehe entstammt der am 5.2.1990 geborene Sohn Herbert. Die Sorgepflicht für den Sohn Wolfgang ist inzwischen weggefallen. Der Kläger verdiente von Jänner 1989 bis Juni 1990 einschließlich der Sonderzahlungen durchschnittlich S 15.000 netto im Monat.

Zur rechtlichen Beurteilung der Sache führte das Berufungsgericht aus, es sei im Hinblick auf das damalige Einkommen der Beklagten in der Höhe von S 3.000 monatlich und die vereinbarten Unterhaltszahlungen von ebenfalls maximal S 3.000 monatlich anzunehmen, daß die Parteien bei Vergleichsabschluß davon ausgegangen seien, der Unterhalt der Beklagten sei mit S 6.000 monatlich zu decken. Da die Beklagte im Jänner 1990 S 4.500 monatlich verdient habe, und seit Juni 1990 wieder verdiene, betrage der Unterhaltsanspruch der Klägerin für diese Zeiträume unter Berücksichtigung des der Tochter zu leistenden Unterhalts von S 1.300 im Monat nur mehr S 200 monatlich (= S 6.000 minus S 1.300 minus S 4.500) und für die Zeit der Arbeitslosigkeit S 1.370 monatlich (= S 6.000 minus S 1.300 minus S 3.330 Arbeitslosengeld). Dabei würden die neuen Sorgepflichten des Beklagten annähernd dadurch kompensiert, daß er über ein höheres Einkommen als zur Zeit des Vergleichsabschlusses verfüge und der Betrag von S 6.000 nicht aufgewertet worden sei.

Die Revision der Beklagten gegen den abändernden Teil dieses Urteils ist entgegen dem Ausspruch des Berufungsgerichtes, an den der Oberste Gerichtshof gemäß § 508a Abs 1 ZPO nicht gebunden ist, zulässig, weil zu der den Grund des Anspruchs betreffenden Frage, wie bei wesentlicher Änderung der Verhältnisse ein aus Anlaß einer einvernehmlichen Scheidung vereinbarter Unterhalt neu zu bestimmen ist, eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs fehlt. Sie ist auch teilweise berechtigt.

Für Unterhaltsvergleiche gilt die Umstandsklausel, weshalb der Unterhaltsanspruch bei einer wesentlichen Änderung der Verhältnisse neu bestimmt werden kann (JBl 1989, 724 mwN). Der Kläger hat als Änderung der Verhältnisse das Einkommen der Beklagten und seine neu hinzugekommenen Sorgepflichten angeführt. Von diesen Sorgepflichten kann wegen der für die Klage nach § 35 EO gemäß dessen Abs 3 geltenden Eventualmaxime nur auf jene für den Sohn Herbert Bedacht genommen werden, weil dieser erst nach der Einbringung der Klage geboren wurde (vgl EFSlg 36.854; SZ 53/111), nicht aber auf jene für die Ehefrau des Klägers, weil er mit ihr die Ehe schon vor der Einbringung der Klage geschlossen hat und die Sorgepflicht für sie daher schon in der Klage hätte vorbringen können. Dieser erst in der zweiten Instanz relevant gewordene Verfahrensmangel wird in der Revision zu Recht geltend gemacht.

Hier bedeutet sowohl die Steigerung des Einkommens der Beklagten, das sich gegenüber jenem zur Zeit des Vergleichsabschlusses um die Hälfte erhöhte, als auch das Hinzutreten einer weiteren Sorgepflicht des Klägers eine wesentliche Änderung der Verhältnisse, weshalb der Unterhaltsanspruch neu zu bemessen ist. Der Oberste Gerichtshof hat bisher nicht zur Frage Stellung genommen, wie dies im Fall einer Scheidung der Ehe im Einvernehmen gemäß § 55a EheG zu geschehen hat. Er vertrat allerdings zur Neufestsetzung des Unterhaltsanspruchs eines Ehegatten, dessen Ehe nicht im Einvernehmen geschieden wurde, schon wiederholt die Auffassung, daß dabei die im Vergleich festgelegte Relation zwischen Einkommen und Unterhaltshöhe im allgemeinen gewahrt bleiben soll (EFSlg 27.503, 43.714, 46.276 ua), außer die Parteien wollten eine solche Relation bei der vorangegangenen Unterhaltsregelung nicht herstellen (EFSlg 43.719 ua, zuletzt 3 Ob 1030, 1031/91).

Der Oberste Gerichtshof beschäftigte sich ferner schon mit der Frage, ob der geschiedene Ehegatte bei ursprünglicher Unwirksamkeit des aus Anlaß der einvernehmlichen Scheidung geschlossenen Unterhaltsvergleichs auf Grund des analog anzuwendenden § 69 Abs 3 EheG einen gesetzlichen Unterhaltsanspruch habe (bejahend SZ 58/192 = JBl 1986, 778 mit zustimmender Besprechung von Hoyer in JBl 1986, 772; verneinend JBl 1986, 777). Auf diese Frage muß hier jedoch nicht eingegangen werden, weil für den Unterhaltsanspruch, der wegen einer Änderung der Verhältnisse neu zu bestimmen ist, jedenfalls eine gesetzliche Grundlage fehlt. Dieser Unterhaltsanspruch, der sich dem Grund nach weiterhin nur aus dem Vergleich ableitet, kann der Höhe nach nur nach den Regeln der ergänzenden Vertragsauslegung ermittelt werden (vgl Rummel in Rummel, ABGB2, Rz 8a zu § 901 S 1250). Hiebei kommt es also darauf an, was redliche und vernünftige Parteien für den von ihnen ursprünglich nicht bedachten Fall der geänderten Verhältnisse vereinbart hätten (SZ 57/71; JBl 1986, 197 uva). Unter diesem Gesichtspunkt wird bei einem aus Anlaß einer einvernehmlichen Scheidung geschlossenen Vergleich im Fall der wesentlichen Änderung der Einkommensverhältnisse auch dann, wenn dies darin nicht zum Ausdruck kommt, davon auszugehen sein, daß die Parteien bei Kenntnis dieser Änderung den Unterhalt ebenfalls in der Höhe vereinbart hätten, wie es der aus dem Vergleich hervorgehenden Relation zwischen Einkommen und Unterhalt entspricht.

Zur Frage, ab wann eine Änderung der Verhältnisse zum Erlöschen oder zu einer Verringerung des Unterhaltsanspruchs führt, hat der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung JBl 1929, 304 unter Berufung auf § 1418 Satz 2 ABGB die Ansicht vertreten, daß sich die Unterhaltspflicht für den Monat, in dem die Änderung eintritt, nicht verringere. Dem entspricht die ständige Rechtsprechung der Gerichte zweiter Instanz (EFSlg 41.151, 51.534, 60.098 ua), mit der das Schrifttum übereinstimmt (Reischauer in Rummel, ABGB, Rz 3 zu § 1418). Der erkennende Senat schließt sich dieser Meinung zumindest für den - hier gegebenen - Fall an, in dem nicht dargetan wird, daß der gemäß § 1418 Satz 2 ABGB am Ersten des Monats schon fällig gewesene Unterhaltsbetrag wegen der neu eingetretenen Umstände die Bedürfnisse des Unterhaltsberechtigten erheblich übersteige.

Das Einkommen der Streitteile betrug zur Zeit des Vergleichsabschlusses zusammen rund S 16.650 monatlich. Hievon sollten nach dem Vergleich der Beklagten unter Berücksichtigung des Betrages von S 200, der ihr nach dem Erlöschen der Unterhaltspflicht des Klägers für den Sohn Wolfgang zusteht,

S 4.700 (= S 3.000 plus S 1.500 plus S 200) und somit etwa 28 % zur Verfügung stehen. Im Jänner 1990, in dem der zweite Sohn des Klägers noch nicht geboren war, betrug das Einkommen der Streitteile zusammen S 19.500. 28 % ergeben S 5.460. Hievon ist das eigene Einkommen der Beklagten von S 4.500 abzuziehen, weshalb die Beklagte im Jänner 1990 Anspruch auf Unterhalt in der Höhe von gerundet S 1.000 hatte. Für Februar 1990, in dem die Sorgepflicht für den zweiten Sohn noch nicht zu berücksichtigen ist, ergibt sich im Hinblick auf das gemeinsame Einkommen der Streitteile von S 18.330 und das Einkommen der Beklagten von

S 3.330 rechnerisch ein Betrag von rund S 1.800 (= 28 % von

S 18.330 = S 5.124 minus S 3.330), weshalb sich der für diesen Monat vereinbarte, niedrigere Unterhaltsanspruch nicht änderte.

Tritt eine weitere Sorgepflicht hinzu, so ist bei der ergänzenden Vertragsauslegung mangels anderer eindeutiger Anhaltspunkte anzunehmen, daß sie von den Parteien nach den Regeln für den gesetzlichen Unterhalt berücksichtigt worden wäre. Demnach führt eine konkurrierende Sorgepflicht zu einer Verringerung des Anteils des Unterhaltsberechtigten an dem für den Unterhaltsanspruch maßgebenden Einkommen (vgl Pichler in Rummel, ABGB2, Rz 3a zu § 94 unter Hinweis auf die Rechtsprechung des LGZ Wien). Da hier der Anteil der Beklagten am gemeinsamen Einkommen der Streitteile verhältnismäßig gering vereinbart wurde und außerdem die Bedürfnisse und damit der Unterhaltsanspruch des neu geborenen Sohnes des Klägers im Hinblick auf sein geringes Alter nicht so hoch wie bei einem älteren Kind veranschlagt werden dürfen, erscheint dem Obersten Gerichtshof die Annahme gerechtfertigt, daß die Streitteile von einem Anteil der Beklagten am gemeinsamen Einkommen von 26 % ausgegangen wären, wenn der Kläger schon zur Zeit des Vergleichsabschlusses für den Sohn Herbert sorgepflichtig gewesen wäre.

Für die verbleibende Zeit der Arbeitslosigkeit der Beklagten, also für die Monate März bis Mai 1990, ergibt sich somit rechnerisch ein Unterhaltsanspruch von gerundet S 1.430 im Monat (26 % von S 18.330 gemeinsames Einkommen der Streitteile = S 4.758 minus S 3.330 eigenes Einkommen der Beklagten). Diese verhältnismäßig geringe Änderung rechtfertigt eine Herabsetzung des für diese Zeit gebührenden Unterhalts nicht. Ab Juni 1990 betrug der Unterhaltsanspruch der Beklagten gerundet S 600 (= 26 % von S 19.500 als dem gemeinsamen Einkommen der Streitteile minus S 4.500 eigenes Einkommen der Beklagten).

Der Ausspruch über die Kosten beruht auf § 43 Abs 1 ZPO, im Rechtsmittelverfahren außerdem auf § 50 ZPO.