TE OGH 1991/5/15 13Os36/91

Der Oberste Gerichtshof hat am 15.Mai 1991 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kießwetter als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hörburger, Dr. Kuch, Dr. Massauer und Dr. Markel als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Zacek als Schriftführerin in der Strafsache gegen Klaus M***** wegen des Verbrechens der schweren Körperverletzung mit schweren Dauerfolgen nach den §§ 83 Abs. 1, 84 Abs. 1 und 2 Z 1, 85 Z 2, zweiter Fall, StGB über die von der Generalprokuratur erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz vom 1.Oktober 1990, GZ 28 a E Vr 762/90-12, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Kodek, jedoch in Abwesenheit des Verurteilten zu Recht erkannt:

Das Urteil des Landesgerichtes Linz vom 1.Oktober 1990, GZ 28 a E Vr 762/90-12, verletzt in seinem Strafausspruch das Gesetz in der Bestimmung des § 43 a Abs. 2 StGB.

Dieses Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, wird im Strafausspruch aufgehoben und es wird gemäß dem § 288 Abs. 2 Z 3 StPO in der Sache selbst erkannt:

Klaus M***** wird für das ihm nach dem unberührt gebliebenen Schuldspruch weiterhin zur Last fallende Verbrechen der schweren Körperverletzung nach den §§ 83 Abs. 1, 84 Abs. 1 und 2 Z 1, 85 Z 2, zweiter Fall, StGB gemäß dem § 85 StGB unter Anwendung des § 43 a Abs. 2 StGB und unter Bedachtnahme gemäß den §§ 31, 40 StGB auf die Strafverfügung des Bezirksgerichtes Steyr vom 14. November 1990, GZ 5 U 408/90-3, zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 6 (sechs) Monaten und zu einer Geldstrafe von 260 (zweihundertsechzig) Tagessätzen, für den Fall der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe zu 130 (einhundertdreißig) Tagen Ersatzfreiheitsstrafe, als Zusatzstrafe verurteilt, wobei die Höhe eines Tagessatzes mit 130 S (einhundertdreißig) Schilling festgesetzt wird.

Gemäß dem § 43 Abs. 1 StGB wird die Freiheitsstrafe unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen.

Gründe:

Mit Urteil des Landesgerichtes Linz vom 1.Oktober 1990, GZ 28 a E Vr 762/90-12, wurde der am 6.Februar 1968 geborene Klaus M***** des Verbrechens der schweren Körperverletzung mit schweren Dauerfolgen nach den §§ 83 Abs. 1, 84 Abs. 1 und 2 Z 1, 85 Z 2, zweiter Fall, StGB schuldig erkannt und hiefür nach dem § 85 StGB zu einer Freiheitsstrafe von elf Monaten verurteilt. Gemäß dem § 43 a Abs. 2 StGB wurde anstelle eines Teiles der Freiheitsstrafe eine Geldstrafe von 300 Tagessätzen zu je 210 S, für den Fall der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe 150 Tage Ersatzfreiheitsstrafe, verhängt. Der verbleibende Teil der Freiheitsstrafe in der Dauer von sechs Monaten wurde gemäß dem § 43 Abs. 1 StGB unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen.

Den Berufungen der Staatsanwaltschaft wegen Strafe und des Angeklagten wegen Schuld und Strafe gab das Oberlandesgericht Linz mit Urteil vom 10.Jänner 1991, 8 Bs 370/90, nicht Folge. Dem Berufungsgericht entging der Verstoß des Ersturteils gegen § 43 a Abs. 2 StGB nicht, es erblickte darin aber nur einen "überflüssigen" (Spruch) und einen "unzweckmäßigen" (US 6) Vorgang.

Das zitierte Urteil des Landesgerichtes Linz verletzt, wie der Generalprokurator in seiner gemäß dem § 33 Abs. 2 StPO erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde zu Recht geltend macht, das Gesetz in der Bestimmung des § 43 a Abs. 2 StGB. Dies konnte das Berufungsgericht allerdings nicht wahrnehmen, weil die Gesetzesverletzung nicht den Nichtigkeitsgrund nach dem § 281 Abs. 1 Z 11 StPO verwirklicht (§§ 489 Abs. 1, 477 StPO).

Nach dem § 43 a Abs. 2 StGB ist, falls auf eine Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten, aber nicht mehr als zwei Jahren zu erkennen wäre, und nicht die Voraussetzungen für eine bedingte Nachsicht der ganzen Strafe vorliegen, anstelle eines Teils der Freiheitsstrafe auf eine Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu erkennen, wenn im Hinblick darauf der verbleibende Teil der Freiheitsstrafe nach dem § 43 StGB bedingt nachgesehen werden kann.

Anders als in den Fällen des § 43 a Abs. 1, Abs. 3 und Abs. 4 StGB, in denen zunächst die gesamte Strafe auszusprechen und sodann zu bestimmen ist, welcher Teil davon bedingt nachgesehen und welche Probezeit hiefür festgesetzt wird, ist demnach bei Anwendung der im § 43 a Abs. 2 StGB vorgesehenen "Strafenkombination" das ohne Vorliegen der Voraussetzungen dieser Gesetzesstelle in Betracht kommende "Gesamtstrafausmaß" im Urteil nicht anzuführen, sondern jeweils eine (unbedingte) Geldstrafe und eine (bedingte) Freiheitsstrafe zu verhängen.

Der hier dennoch ergangene Ausspruch einer "Gesamtfreiheitsstrafe" und die im Anschluß daran vorgenommene teilweise "Umwandlung" in eine Geldstrafe verletzen das Gesetz, wobei ein möglicher Nachteil für den Verurteilten den Umständen nach nicht ausgeschlossen werden kann (11 Os 112/90 = NRsp 1991/34).

Es war demnach unter Zuerkennung konkreter Wirkung die Gesetzesverletzung wie im Spruch festzustellen.

Bei der demnach vorzunehmenden Strafneubemessung konnten die vom Berufungsgericht ergänzten und richtig gewürdigten Strafzumessungsgründe zugrunde gelegt werden, wobei nunmehr auf die Strafverfügung des Bezirksgerichtes Steyr vom 14. November 1990, GZ 5 U 408/90-3, mit welcher über den Angeklagten wegen des Vergehens der Sachbeschädigung nach dem § 125 StGB eine Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu je 130 S, für den Fall der Uneinbringlichkeit 20 Tage Ersatzfreiheitsstrafe, verhängt wurde, gemäß den §§ 31 und 40 StGB Bedacht zu nehmen war. Die Anwendung des § 43 a Abs. 2 StGB und das Gesamtausmaß der in diesem Konnex stehenden Strafen erweisen sich unter dem Aspekt gemeinsamer Aburteilung der damit zu ahndenden Taten als tat- und täterschuldadäquat. Im Hinblick auf die verhängte Geldstrafe und die aus dem Geständnis hervorleuchtende Schuldeinsicht ist anzunehmen, daß die bloße Androhung der Freiheitsstrafe ausreichend abhaltend wirkt. Generalpräventive Erwägungen stehen dem nicht entgegen. Die Höhe eines Tagessatzes entspricht den persönlichen Verhältnissen und der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Angeklagten (Mayerhofer-Rieder, StGB3, ENr 14 zu § 19).

Damit wird auch die Entscheidung des Oberlandesgerichtes Linz vom 10. Jänner 1991, 8 Bs 370/90, soweit damit über die Strafberufungen entschieden wurde, hinfällig.