TE OGH 1991/5/28 10ObS134/91

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Resch als Vorsitzenden, die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Mag. Engelmaier und Dr. Angst als weitere Richter und die fachkundigen Laienrichter Dr. Raimund Kabelka und Dr. Theodor Zeh (beide Arbeitgeber) in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Paul H*****, vertreten durch Dr. Karl Zerner, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft (Landesstelle Niederösterreich), 1051 Wien, Wiedner Hauptstraße 84-86, vor dem Obersten Gerichtshof nicht vertreten, wegen Weitergewährung der Waisenpension, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 26. Februar 1991, GZ 31 Rs 31/91-11, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes St. Pölten als Arbeits- und Sozialgerichtes vom 20. November 1990, GZ 5 Cgs 90/90-7, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Der Kläger hat die Kosten seines Rechtsmittels selbst zu tragen.

Entscheidungsgründe:

Mit Bescheid vom 7.2.1990 lehnte die beklagte Partei den Antrag des am 16.2.1972 geborenen Klägers vom 16.1.1990 auf Gewährung der Waisenpension über das vollendete 18. Lebensjahr hinaus ab, weil er wegen seiner Einkünfte aus dem Lehrverhältnis selbsterhaltungsfähig sei.

In der dagegen rechtzeitig erhobenen, auf Gewährung der Waisenpension bis zum Ende der Lehrzeit gerichteten Klage bezeichnete der Kläger die Bescheidbegründung als unrichtig, weil er sich in einer Berufsausbildung befinde.

Die beklagte Partei beantragte die Abweisung der Klage, weil der Kläger im am 3.8.1989 begonnenen dritten Lehrjahr eine monatliche Lehrlingsentschädigung von 6.775,87 S brutto bzw. 6.087 S netto beziehe, wodurch die Kindeseigenschaft weggefallen sei.

Das Erstgericht wies die Klage ab.

Nach den Feststellungen steht der Kläger seit 3.8.1987 bei der F***** GesmbH in M***** in einem Werkzeugmacher-Lehrverhältnis mit einer Lehrzeit von 3 1/2 Jahren. Dieser Ausbildung widmet er seine gesamte Arbeitskraft. Er bezieht eine Lehrlingsentschädigung samt Schmutz- und Schichtzulage und Fahrtkostenersatz. Grund"lohn" und Schichtzulage betrugen im Februar 1990 5.478 S, im März 1990 5.983 S, im April 1990

6.179 S, im Mai 1990 (einschließlich einer Sonderzahlung) 12.077 S, im Juni 1990 5.656 S und im Juli 1990 5.937 S netto.

Nach der rechtlichen Beurteilung des Erstgerichtes bestehe die Kindeseigenschaft eines Kindes, das sich in einer Berufsausbildung befinde, nach der Vollendung des 18. Lebensjahres nur dann weiter, wenn es im Rahmen der Ausbildung kein die Selbsterhaltungsfähigkeit sicherndes Entgelt beziehe. Als Existenzminimum gelte für den Bereich der Sozialversicherung der Ausgleichszulagenrichtsatz, der im Jahre 1990 5.434 S monatlich betragen habe. Weil der Kläger seit Februar 1990 eine diesen Richtsatz überschreitende Lehrlingsentschädigung samt Schichtzulage bezogen habe, sei er seither selbsterhaltungsfähig und daher kein Kind iS des § 128 Abs 1 und 2 GSVG mehr. Deshalb habe er keinen Anspruch auf Weitergewährung der Waisenpension (§ 138 leg.cit.).

Das Berufungsgericht gab der inhaltlich nur wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung erhobenen Berufung des Klägers nicht Folge.

Entgegen der Rechtsansicht des Berufungswerbers sei bei der Beurteilung der Selbsterhaltungsfähigkeit nicht von der kollektivvertraglichen, sondern von der tatsächlich erhaltenen Lehrlingsentschädigung auszugehen. Bei der Ermittlung des (bei dieser Beurteilung zu berücksichtigenden) Nettoeinkommens habe das Erstgericht zutreffend die Schmutzzulage und den Fahrtkostenersatz abgezogen. Ob auch die Schichtzulage abzuziehen sei, müsse nicht geprüft werden, weil das Nettoeinkommen auch ohne diese Zulage seit März 1990 deutlich über dem Richtsatz des § 150 Abs 1 lit. a sublit bb GSVG gelegen sei. Deshalb sei die rechtliche Beurteilung des Erstgerichtes richtig.

Dagegen richtet sich die nicht beantwortete Revision des Klägers wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung der Sache mit dem Antrag, die Urteile der Vorinstanzen im klagestattgebenden Sinne abzuändern.

Die Revision, die nach § 46 Abs 3 ASGG auch bei Fehlen der Voraussetzungen des Abs 1 dieser Gesetzesstelle zulässig ist, ist nicht berechtigt.

Der erkennende Senat hat bereits in der zu § 252 Abs 2 Z 1 ASVG (wortident mit dem hier anzuwendenden § 128 Abs 2 Z 1 GSVG) ergangenen E SSV-NF 1/39 ausgeführt, daß neben der die Arbeitskraft überwiegend beanspruchenden Schul- oder Berufsausbildung erzielte Einkünfte jeglicher Art weder den Grund noch die Höhe des Anspruchs auf Waisenpension berühren, sondern sich allenfalls darauf auswirken, ob das waisenpensionsberechtigte Kind Anspruch auf eine Ausgleichszulage hat. Dies wurde im wesentlichen damit begründet, daß die Waisenpension in der Regel zur Deckung der angemessenen Bedürfnisse eines Kindes, welches das 18. Lebensjahr vollendet hat und sich in einer seine Arbeitskraft überwiegend beanspruchenden Schul- oder Berufsausbildung befindet, nicht ausreichen wird, weshalb diese Kinder in der Regel neben der Waisenpension andere Einkünfte brauchen werden (zB einen Unterhaltsbeitrag, die Familienbeihilfe, Studienbeihilfen, Einkünfte aus Kapitalvermögen, aber auch aus einer neben der die Arbeitskraft überwiegend beanspruchenden Schul- oder Berufsausbildung ausgeübten selbständigen oder unselbständigen Erwerbstätigkeit).

In der ebenfalls zu § 252 Abs 2 Z 1 ASVG ergangenen E SSV-NF 2/35 (= ZAS 1989, 63) hat der erkennende Senat ausgesprochen, daß das Tatbestandsmerkmal einer die Kindeseigenschaft verlängernden Berufsausbildung iS der zit. Gesetzesstelle nur dann gegeben ist, wenn im Rahmen der Ausbildung kein oder nur ein geringes, die Selbsterhaltungsfähigkeit nicht sicherndes Entgelt bezogen wird. Dies wurde unter Berufung auf Migsch, ZAS 1979, 68 ff im wesentlichen damit begründet, daß die Wertung des Gesetzgebers der Stammfassung des ASVG, wer sich "hauptberuflich" ausbilden lasse, brauche nebenbei nicht zu arbeiten, und wenn er es trotzdem tue, mindere dies nicht seinen Anspruch auf Waisenpension, nicht auf Fälle zutrifft, in denen eine Erwerbstätigkeit gleichzeitig der Ausbildung dient. Wenn der Gesetzgeber von einer die Arbeitskraft überwiegend ausfüllenden Ausbildung spricht, so ist dies iS einer Subsidiarität der Pensionsgewährung gegenüber der Arbeitskraftbetätigung zu verstehen. Es besteht hier eine Funktionsüberlagerung von Erwerbstätigkeit und Ausbildung. Anders als sonst schlileßt hier die Ausbildung die gleichzeitige Betätigung der Arbeitskraft nicht aus. Im Sinn der erwähnten Subsidiarität muß die Betätigung der Arbeitskraft vorrangig Berücksichtigung finden. Die dieses Ergebnis kritisierende Ansicht Binders (ZAS 1979, 232 ff), Rechtsverhältnissen, die klar vom Ausbildungszweck geprägt seien, sei ausgehend vom Gesetzeswortlaut unabhängig von der Höhe der daraus fließenden Bezüge die Qualität der Verlängerung der Kindeseigenschaft zuzuerkennen, wurde mit der Begründung abgelehnt, sie würde zu dem kaum vertretbaren Ergebnis führen, daß ein im Rahmen einer Arbeitstätigkeit bezogenes Erwerbseinkommen je nach dem Zweck der Tätigkeit unterschiedliche Rechtsfolgen auslösen würde. Ein Einkommen aus einer überwiegend ausgeübten Arbeitstätigkeit würde grundsätzlich den Wegfall der Kindeseigenschaft nach sich ziehen; würde jedoch ein gleich hohes Einkommen aus einem Arbeitsverhältnis bezogen, das der Ausbildung dient - gewöhnlich stehe am Beginn jedes Arbeitsverhältnisses eine gewisse Zeit der Einschulung und Ausbildung - würde dies den Weiterbestand der Kindeseigenschaft bewirken. Der erkennende Senat wiederholte daher, daß das Tatbestandsmerkmal einer die Kindeseigenschaft verlängernden Berufsausbildung nur dann gegeben ist, wenn im Rahmen der Ausbildung kein oder nur ein geringes, die Selbsterhaltungsfähigkeit nicht sicherndes Entgelt bezogen wird. Die gleichen Grundsätze seien auch dann anzuwenden, wenn eine die Arbeitskraft überwiegend beanspruchende Ausbildung außerhalb eines Arbeitsverhältnisses erfolge, sofern allein die Ausbildung die Grundlage für den Bezug eines den Lebensunterhalt sichernden Einkommens darstelle. In gleicher Weise wie in den Fällen, in denen im Zuge eines Arbeitsverhältnisses eine Ausbildung erfolge, stünden hier die Ausbildung und der Bezug der Leistung in einem untrennbaren Sachzusammenhang. Eine von der Beurteilung eines Erwerbseinkommens aus einer Tätigkeit, die der Ausbildung dient, verschiedene Behandlung wäre nicht vertretbar. Beziehe jemand, der für einen Beruf ausgebildet wird, als Gegenleistung dafür, daß er sich der Ausbildung unterziehe, eine die Selbsterhaltungsfähigkeit sichernde Gegenleistung (damals an den Kursbesuch gebundene Beihilfe zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach § 20 Abs 2 ArbeitsmarktförderungsG von 5.131 S monatlich während des Besuches eines Büropraxiskurses für Maturanten), so seien die Voraussetzungen des § 252 Abs 2 Z 1 ASVG nicht mehr gegeben.

In der E SSV-NF 4/9, in der die vorgenannten Grundsätze auf Rechtspraktikanten angewendet wurden, für die durch die Zulassung zur Gerichtspraxis und die Auszahlung des Ausbildungsbeitrages nach § 2 Abs 4 RPG und § 1 Abs 2 RPAusbbeitrG kein Dienstverhältnis sondern ein Ausbildungsverhältnis begründet wird, führte der erkennende Senat u.a. aus, auch wenn beim Rechtspraktikanten die Ausbildung im Vordergrund stehe, bestehe doch eine Funktionsüberlagerung von Ausbildung und Erwerbstätigkeit, so daß die Ausbildung die gleichzeitige Betätigung der Arbeitskraft nicht ausschließe. Die Ansicht, daß Bezüge unabhängig von ihrer Höhe nicht als Entgelt aus unselbständiger Erwerbstätigkeit anzusehen seien, müßte zu dem kaum vertretbaren Ergebnis führen, daß ein im Rahmen einer Arbeitstätigkeit bezogenes Erwerbseinkommen je nach dem Zweck der Tätigkeit unterschiedliche rechtliche Folgen auslösen würde. Gewöhnlich stehe am Beginn jeder Arbeitstätigkeit - und praktische Arbeitstätigkeit, die den Arbeitstag voll in Anspruch nehme, habe auch ein Rechtspraktikant zu leisten - eine gewisse Zeit der Einschulung und Ausbildung. Daß der Gesetzgeber eine Differenzierung nach dem überwiegenden Zweck der entlohnten Tätigkeit nicht vornehmen wollte, ergebe sich schon daraus, daß neben den pflichtversicherten Dienstnehmern auch immer wieder die Lehrlinge gesondert angeführt seien, wenn an Arbeitsverdienst, Erwerbseinkommen und Entgelt Rechtsfolgen geknüpft seien (insbesondere § 44 Abs 1 Z 1 und § 49 Abs 1 ASVG). Es sei wohl nicht zweifelhaft, daß auch bei einem Lehrling der Ausbildungszweck gegenüber der Arbeitsleistung im Vordergrund stehe.

In der E SSV-NF 4/39 übertrug der erkennende Senat die (erstmals) in der E SSV-NF 2/35 = ZAS 1989, 63 entwickelten Grundsätze auf Lehrlinge, also auf Personen, die auf Grund eines Lehrvertrages zur Erlernung eines in der Lehrberufsliste angeführten Lehrberufes fachlich ausgebildet und im Rahmen dieser Ausbildung verwendet werden (§ 1 BAG). Die dem Lehrling nach § 17 Abs 1 leg.cit. gebührende Lehrlingsentschädigung sei nach einhelliger Auffassung als Entgelt im arbeitsrechtlichen Sinne anzusehen. Trotz der irreführenden Bezeichnung als "Entschädigung" handle es sich dabei weder um einen Aufwandersatz noch gar um Schadenersatz. Bei der Bemessung der Lehrlingsentschädigung werde nicht nur der Ausbildungszweck des Lehrverhältnisses sondern auch der Umstand berücksichtigt, daß der Lehrling gerade am Beginn der Lehrzeit erst allmählich nützlich und erfolgreich für den Lehrberechtigten eingesetzt und tätig werden könne. Dabei mag der Wert der Arbeitsleistung zu Beginn der Ausbildung verhältnismäßig gering sein und erst mit fortschreitendem Ausbildungsgrad sich der Leistung eines ausgebildeten Arbeitnehmers annähern; jedenfalls sei der Ausbildende an der Arbeitsleistung (des Lehrlings) interessiert. Der Ausbildungszweck dürfe bei der Beurteilung des Lehrverhältnisses nicht überbetont werden. In Ablehnung der Rechtsansicht des damaligen Berufungsgerichtes, als ein die Selbsterhaltungsfähigkeit sicherndes Entgelt werde erst ein Entgelt in der Größenordnung der Anfangsbezüge einer Berufsgruppe anzunehmen sein, führte der erkennende Senat damals aus, es sei durchaus sachgerecht, die Selbsterhaltungsfähigkeit eines Lehrlings bei einem Bezug in der Höhe des Ausgleichszulagenrichtsatzes nach § 293 Abs 1 lit. a sublit bb ASVG (§ 150 Abs 1 lit a sublit bb GSVG) anzunehmen. (Dieser Richtsatz gilt für Pensionsberechtigte aus eigener Pensionsversicherung, wenn sie in keinem gemeinsamen Haushalt mit ihrem Ehepartner leben und ist übrigens gleich hoch wie der Richtsatz für Pensionsberechtigte auf Witwen(Witwer)pension und für Pensionsberechtigte auf Waisenpension nach Vollendung des 24. Lebensjahres, falls beide Elternteile verstorben sind.) Diese bedürftigen Versicherten neben der versicherungsmäßig ermittelten Pension gewährte Ausgleichszulage übernehme die Alimentationsfunktion, der Ausgleichszulagenrichtsatz lege gleichsam das Existenzminimum für den Bereich der Sozialversicherung fest. Mangels einer gesetzlichen Definition der Bedürftigkeit würden die Ausgleichszulagenrichtsätze daher auch von der Rechtsprechung als Entscheidungshilfe für die Feststellung der Bedürftigkeit herangezogen. Es bestehe daher kein Anlaß von der in der E SSV-NF 2/35 vertretenen Auffassung abzuweichen. Der erkennende Senat nahm jedoch im der E SSV-NF 4/39 zugrunde liegenden Fall das Weiterbestehen der Kindeseigenschaft auch nach Vollendung des 18. Lebensjahres an, weil der damalige Kläger nur eine Nettolehrlingsentschädigung von 4.602,10 S monatlich bezog, die deutlich unter dem damaligen Richtsatz von 5.134 S lag und deshalb als zur Bestreitung der Lebenshaltungskosten nicht ausreichend erachtet wurde.

In der vorliegenden Sozialrechtssache bezog der Kläger nach den Feststellungen der Vorinstanzen in den sechs Monaten Februar bis Juli 1990 einschließlich der Maisonderzahlung (Urlaubszuschuß) an Grundlohn und Schichtzulage insgesamt 41.310 S netto, ohne diese Sonderzahlung etwa 35.500 S netto. Das entspricht einem monatlichen Durchschnittsnettoeinkommen von 6.885 S bzw. etwa 5.915 S und war um 1.454 S bzw. rund 480 S höher als der damalige Richtsatz nach § 150 Abs 1 lit. a sublit bb GSVG von 5.434 S. Die Frage, ob die Sonderzahlung zu berücksichtigen ist, muß daher nicht geprüft werden.

Mit diesem monatlichen Durchschnittsnettoeinkommen ist der Kläger, der keine besonderen Bedürfnisse behauptet hat, selbst dann als selbsterhaltungsfähig anzusehen, wenn davon ein mit der Ausbildung verbundener, durch die neben dem genannten Durchschnittsnettoeinkommen gezahlte Schmutzzulage und den Fahrtkostenersatz nicht gedeckter besonderer, allerdings nicht behaupteter Aufwand gedeckt werden müßte.

Die richtige Rechtsansicht des Berufungsgerichtes, daß bei der Prüfung der Selbsterhaltungsfähigkeit nicht vom Kollektivvertragslohn (-Lehrlingsentschädigung) sondern vom Istlohn(-Lehrlingsentschädigung) auszugehen ist, wird in der Revision nicht mehr bekämpft.

Die Sozialversicherungsgesetze, darunter auch das GSVG, enthalten keine dem § 5 Abs 1 lit. b FamilienlastenausgleichsG 1967 entsprechende Bestimmung, nach der bei der Ermittlung des den Anspruch auf Familienbeihilfe ausschließenden Bezuges von Einkünften des Kindes über 18 Jahren in einem 3.500 S monatlich übersteigenden Betrag Entschädigungen aus einem gesetzlich anerkannten Lehrverhältnis außer Betracht bleiben.

Daß nach den Sozialversicherungsgesetzen, u.a. auch nach § 292 Abs 4 lit. h ASVG und dem wortidenten § 149 Abs 4 lit h GSVG bei Anwendung der Abs 1 bis 3 leg.cit. (Ermittlung des aus den übrigen Einkünften des Pensionsberechtigten erwachsenden Nettoeinkommens) von Lehrlingsentschädigungen im Jahre 1990 ein Betrag von 1.340 S monatlich außer Betracht zu bleiben hatte, bezieht sich nur auf die Voraussetzungen für den Anspruch auf Ausgleichszulage, nicht aber auf die Voraussetzungen für den Anspruch auf Waisenpension. Die Einfügung der lit. h im § 292 (damals Abs 2) ASVG wurde nämlich in der RV zur 3. ASVGNov. 345 BlgNR 8. GP, 6 damit begründet, daß der Richtsatz für Rentenberechtigte auf Waisenrente gemäß § 292 Abs 3 ASVG 200 S, falls beide Eltern verstorben sind, 300 S betrug. Ein Waisenrentenberechtigter, der in einem Lehrverhältnis stehe und aus diesem eine Lehrlingsentschädigung beziehe, werde, da diese nach der bisherigen Fassung des § 292 Abs 2 zur Gänze auf das Gesamteinkommen angerechnet werde, im Hinblick auf den verhältnismäßig niedrigen Richtsatz in der Mehrzahl der Fälle nicht oder nur in ganz geringem Maß in den Genuß einer Ausgleichszulage kommen können. Um dies zu vermeiden, solle nach der vorgesehenen Ergänzung von solchen Lehrlingsentschädigungen ein Betrag von 200 S monatlich bei der Feststellung des Gesamteinkommens außer Betracht bleiben. Dadurch würden in einer Reihe von Wirtschaftszweigen die Lehrlingsentschädigungen, die dort den Betrag von 200 S monatlich nicht erreichten, bei der Ermittlung des Gesamteinkommens für die Feststellung der AZ außer Betracht bleiben.

Daraus folgt, daß der Anspruch des Klägers auf Waisenpension nach § 68 Abs 1 lit. b GSVG mit der Vollendung des 18. Lebensjahres (Ablauf des 15.2.1990) ohne weiteres Verfahren erloschen ist, wobei ihm die Waisenpension jedoch noch für den Kalendermonat, in dem der Grund des Wegfalles eingetreten ist (Februar 1990) gebührte. Anspruch auf Gewährung der Waisenpension über das vollendete 18. Lebensjahr hinaus hat der Kläger jedoch nicht, weil ein solcher Anspruch nach § 138 GSVG nur Kindern im Sinne des § 128 Abs 1 Z 1 bis 4 und Abs 2 leg.cit. zusteht, die Kindeseigenschaft des Klägers nach der Vollendung des 18. Lebensjahres jedoch nicht im Sinne des letztgenannten Abs weiterbesteht.

Deshalb wurde die auf Weitergewährung der Waisenpension über das vollendete 18. Lebensjahr hinaus gerichtete Klage von den Vorinstanzen in Übereinstimmung mit der dargelegten Rechtsprechung des erkennenden Senates ohne Rechtsirrtum abgewiesen, so daß der Revision nicht Folge zu geben war.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 77 Abs 1 Z 2 lit b ASGG.