TE OGH 1991/5/29 9ObA104/91

Der Oberste Gerichtshof hat in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.-Prof. Dr. Kuderna als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.-Prof. Dr. Gamerith und Dr. Maier sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Peter Scheuch und Eduard Giffinger in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei H***** R*****, Geschäftsfrau, ***** vertreten durch ***** Rechtsanwalt *****, wider die beklagte Partei ***** Verwaltungs- und Beteiligungsgesellschaft m.b.H., ***** vertreten durch ***** Rechtsanwalt *****, wegen S 60.000,- sA, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 22. Jänner 1991, 13 Ra 107/90-17, womit das Urteil des Landesgerichtes Salzburg als Arbeits- und Sozialgericht vom 27. März 1990, 19 Cga 108/89-11, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt und beschlossen:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die Revisionswerberin hat die Kosten ihres Rechtsmittels selbst zu tragen.

Die Revisionsbeantwortung wird zurückgewiesen.

Entscheidungsgründe:

Die Beklagte pachtete mit Vertrag vom 8.11.1988 von der ***** Sch***** KG ***** ab 1.12.1988 deren Unternehmen um einen monatlichen Pachtzins von S 45.000,- vorläufig auf fünf Jahre. Das aufrechte Bestehen dieses Vertrages ist strittig.

Am 12.11.1988 schloß die Klägerin mit der Beklagten einen "Vorvertrag", wonach die Klägerin als "freie Mitarbeiterin" (= FM) die von der Beklagten mitgepachtete Geschäftsstelle der Sch***** KG in S***** leiten sollte. Der Beginn des Vertragsverhältnisses wurde mit 1.12.1988 festgesetzt. Zwischen den Streitteilen wurde die Leistung einer Barkaution vereinbart und darüber im Vertrag folgendes festgelegt:

" § 3 (Kaution)

1.0 Der FM erlegt bei Vertragsabschluß eine Kaution über den Betrag von

ÖS 60.000,- + 20 % MWSt (in Worten):

ÖS zweiundsiebzigtausend (Brutto)

als Sicherheitsleistung und wird diesen Betrag so einbezahlen, daß dieser spätestens zum 25.November 1988 auf dem Konto der H*****, PSchkto.Wien ***** eingegangen ist.

2.0 Die Rückzahlung der Kaution durch Sch*****/H***** erfolgt nach Beendigung des Vertragsverhältnisses, und zwar innerhalb einer Frist von 4 (vier) Kalenderwochen

3.0 Dem FM ist es untersagt, mit seiner Forderung auf Rückzahlung der Kaution gegen andere dem Vertrag entspringende Forderungen und/oder Verbindlichkeiten von ihm oder Sch*****/H***** aufzurechnen.

4.0 Der FM verliert seinen Rückzahlungsanspruch gemäß § 3 Punkt 2.0 dieses Vorvertrages bei Zuwiderhandlung gegen die Bestimmungen dieses Vorvertrages oder bei allgemeinen Vertrauensverstößen, namentlich bei Verletzung der Vertrauensgrundsätze unter ordentlichen Kaufleuten, Verletzung der Datenschutzbestimmungen, jeder Form einer konkurrenzierenden Tätigkeit, der Weitergabe von Geschäftsgeheimnissen, Verstoß gegen die Geschäftsordnung und/oder Handlungen, welche nicht mit den üblichen Sorgfaltspflichten eines ordentlichen Kaufmanns in Einklang zu bringen sind, und insbesondere bei der Durchführung und/oder dem Versuch der Einleitung nicht statthafter Eigengeschäfte und/oder Zahlungsentgegennahmen im mittelbaren und/oder unmittelbaren Zusammenhang mit seiner Tätigkeit für Sch*****/H*****, unbeschadet weitergehender Ansprüche von Sch*****/H***** unter dem Titel des Schadenersatzes und dem Recht der fristlosen Vertragsaufkündigung durch Sch*****/H*****.

5.0 Sch*****/H***** ist berechtigt, dem Punkt 4.0 entsprechend, Forderungen gegen den FM sowie allfällige vom FM zu ersetzende Prozeßkosten aus der Kaution zu decken. Der dadurch verbleibende Rest der Kaution ist dem FM nach Beendigung des Vertrages und nach vollständiger Rückgabe aller Geschäftsunterlagen nach Maßgabe von Punkt 2.0 zurückzuerstatten."

Die Klägerin zahlte die Kaution von S 60.000,- am 24.11.1988 auf das Postscheckkonto der Beklagten ein. Sie begehrt Rückzahlung dieses Betrages mit der Begründung, daß der Pachtvertrag zwischen der Beklagten und der Sch***** KG von der Verpächterin aus wichtigen Gründen vorzeitig aufgelöst worden sei; mit der Kündigung des Vertrages durch die Verpächterin sei auch das Dienstverhältnis zwischen den Streitteilen aufgelöst worden, so daß die Klägerin zur Rückforderung der Kaution berechtigt sei. Unabhängig davon sei sie aber zur Rückforderung berechtigt, weil die Kautionsbestellung dem § 4 Kautionsschutzgesetz (KautSchG) widerspreche. Das auf Grund solcher Rechtsgeschäfte Geleistete könne jederzeit zurückgefordert werden.

Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und wendete ein, daß der Pachtvertrag und der Mitarbeitervertrag mit der Klägerin aufrecht seien. Der Anspruch auf Rückzahlung der Kaution sei daher nicht fällig. Die Vertragsbeziehung der Klägerin aus dem Mitarbeitervertrag bestehe nicht zur Beklagten, sondern zur Sch***** KG. Außerdem wendete die Beklagte aus dem Titel des Schadenersatzes Gegenforderungen in Höhe von S 974.173,60 primär als Abzugsposten von der Kaution und hilfsweise als Gegenforderung ein. Da die Klägerin aus dem Mitarbeitervertrag zu einer Abrechnung verpflichtet sei, habe der Lauf der Frist des § 2 KautSchG selbst im Falle einer Auflösung des Mitarbeitervertrages noch nicht begonnen, weil die Klägerin noch nicht abgerechnet habe.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Es war der Ansicht, daß die Kautionsbestellung dem § 1 Abs 1 lit b KautschG widerspreche, so daß das auf Grund dieses Vertrages Geleistete jederzeit zurückgefordert werden könne. Die Kaution sei von der Beklagten vereinnahmt worden, so daß sich auch der Rückforderungsanspruch notwendigerweise gegen sie richte; daher versage auch der Einwand der mangelnden Passivlegitimation der Beklagten.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten nicht Folge und bestätigte das Ersturteil mit der Maßgabe, daß es die Aufrechnungseinrede der Beklagten abwies.

Die Beweisrüge der Beklagten, daß nicht sie, sondern die Sch***** KG Vertragspartnerin der Klägerin aus dem Mitarbeitervertrag war, sei nicht berechtigt. Die Diktion des Vertrages Beilage B stütze zwar diesen Standpunkt der Beklagten, aus den tatsächlich gewollten Vertragsbeziehungen der Streitteile ergebe sich jedoch das Gegenteil. Die Klägerin habe ihre Tätigkeit für die Beklagte entfaltet; sie sei auch verpflichtet worden, die Kaution auf deren Konto einzuzahlen. An der Passivlegitimation der Beklagten sei daher nicht zu zweifeln. Aus § 1 Abs 1 KautSchG und § 2 KautSchG ergebe sich, daß dem Dienstgeber durch die Kautionsbestellung nicht das Recht eingeräumt werde, sich eigenmächtig aus der Kaution zu befriedigen. Die Bestellung einer Kaution als sogenanntes unregelmäßiges Pfand, bei dem die Geldsumme ins Eigentum des Berechtigten übergehe und nur ein Rückzahlungsanspruch begründet werde, sei unzulässig. Die den Bestimmungen der §§ 1 und 3 KautSchG widersprechenden Rechtsgeschäfte und Verträge seien gemäß § 4 KautSchG insoweit nichtig; das Geleistete könne jederzeit zurückgefordert werden.

Eine dem § 1 Abs 1 lit b KautschG widersprechende Kautionsbestellung liege hier vor, da die Klägerin Bargeld an die Beklagte zu überweisen hatte, die dieses auch sofort verbrauchte. Auf Grund der Nichtigkeit der Kautionsbestellung habe die Klägerin das Recht, das Geleistete jederzeit und nicht erst nach Auflösung des Dienstverhältnisses zurückzufordern. Der Rückforderungsanspruch sei daher sofort fällig.

Von Spielbüchler (in Floretta-Spielbüchler-Strasser, Arbeitsrecht3 I 167) und Berufungsgerichten (Arb 6074, 7169) werde zwar die Ansicht vertreten, daß der Dienstgeber gegen den Rückforderungsanspruch wegen Unwirksamkeit der Kautionsbestellung Gegenansprüche (unter den Voraussetzungen des § 2 KautSchG) einwenden könne. Dieser Ansicht schließe sich aber das Berufungsgericht in Einklang mit der Entscheidung SZ 60/63 = JBl 1988,128 = RdW 1988, 54 nicht an. Infolge der ex-tunc-Wirkung der Nichtigkeit werde die Kaution zu einer eigenmächtig entzogenen und in Verwahrung genommenen Sache iS des § 1440 ABGB. Andernfalls wäre der Sinn der Nichtigkeitssanktion des § 4 KautSchG in Frage gestellt. Der Dienstgeber hätte nämlich sonst bis auf die Bestimmung des Zeitpunktes der Herausgabe denselben Zweck wie mit einer zulässigen Kautionsbestellung erreicht. Da die nichtig bestellte Kaution sofort und jederzeit rückforderbar sei, trete ihre Fälligkeit ohne Rücksicht auf die Auflösung des Dienstverhältnisses und den Ablauf der Fristen des § 2 KautSchG ein. Wegen des Aufrechnungsverbotes seien die eingewendeten Gegenforderungen nicht zu prüfen gewesen. Das Erstgericht habe es jedoch unterlassen, über die nicht aufrechenbaren Gegenforderungen abzusprechen, sodaß das Ersturteil mit der Maßgabe zu bestätigen sei, daß die Aufrechnungseinrede der Beklagten abgewiesen werde.

Die Beklagte bekämpft das Urteil des Berufungsgerichtes mit Revision wegen Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung. Sie beantragt, die Entscheidungen der Vorinstanzen dahin abzuändern, daß das Klagebegehren (allenfalls wegen Zurechtbestehens der Gegenforderung von mindestens 60.000,- S) abgewiesen werde. Hilfsweise stellt sie einen Aufhebungsantrag.

Die am 29.Tag nach Zustellung der Revision (20.3.1991) am 18.4.1991 beim Erstgericht überreichte Revisionsbeantwortung ist verspätet und daher zurückzuweisen.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Im Rechtsmittelverfahren ist nicht mehr strittig, daß die Klägerin auf Grund des Vertrages vom 12.11.1988 die Stellung einer Dienstnehmerin hatte, wie das Erstgericht in dem unangefochten gebliebenen Beschluß über die Gerichtsbesetzung auf Grund zahlreicher für die persönliche Abhängigkeit sprechender Merkmale des Vertragsverhältnisses festgestellt hat. Auch auf die Einwendung der mangelnden Passivlegitimation kommt die Revisionswerberin nicht mehr zurück. Es kann kein Zweifel darüber bestehen, daß die Klägerin Vertragspartnerin der Beklagten als Pächterin des Unternehmens der Sch***** KG war. An die Beklagte hatte die Klägerin auch die vereinbarte Kaution zu leisten.

Die Revisionswerberin ist der Ansicht, daß sie auch gegen eine infolge Nichtigkeit der Kautionsbestellung jederzeit rückforderbare Kaution Schadenersatzansprüche aufrechnen könne, was auch Lehre und Rechtsprechung überwiegend bejahe. Aus der ex-tunc-Wirkung der Nichtigkeit ergebe sich noch kein Aufrechnungsverbot, weil die Aufrechnung ebenfalls zurückwirke; die Zahlungswirkung trete schon mit der Aufrechnungslage ein. Es sei kein Grund ersichtlich, der den Dienstgeber nicht berechtigen sollte, gegen den Anspruch auf Rückgabe einer nichtigen Kaution bis dahin entstandene Schadenersatzforderungen aufzurechnen. Der Zweck des Kautionsschutzgesetzes liege gerade darin, die Aufrechnung der Kaution mit Schadenersatzansprüchen nach Maßgabe der Beschränkungen des § 2 KautschG zu ermöglichen. Die Kriterien des § 1440 ABGB ("eigenmächtig oder listig entzogene Sachen....") lägen nicht vor. Schließlich widerspreche die Entscheidung der Prozeßökonomie, weil die Beklagte gezwungen werde, mit einer exekutionsrechtlichen Gegenklage vorzugehen.

Diese Ausführungen sind verfehlt.

Gemäß § 1 Abs 1 KautSchG darf sich ein Dienstgeber von seinem Dienstnehmer oder für diesen von einem Dritten eine Kaution nur zur Sicherung von Schadenersatzansprüchen bestellen lassen. Nach

der taxativen (Schwarz-Löschnigg, Arbeitsrecht4, 291; SZ 34/147 =

JBl 1962, 447 = Arb 7474) Aufzählung des § 1 Abs 1 KautSchG

dürfen als Kaution nur die in lit a bis e genannten Sicherungsmittel bestellt werden. Dazu gehören nach lit a Einlagebücher, bei denen Rückzahlungen nur gegen Abgabe der Unterschrift und Erbringung des Nämlichkeitsnachweises des Kautionsbestellers erfolgen dürfen, und nach lit b Bargeld, Pretiosen, Effekten und andere Vermögenswerte, die derart bei einem Kreditinstitut hinterlegt werden, daß über allfällige Zinsen oder Gewinnanteile der Kautionsbesteller, im übrigen aber über das Depot der Kautionsbesteller nur im Einvernehmen mit dem Kautionsberechtigten verfügen kann. Damit soll das Kautionsschutzgesetz gewährleisten, daß der Dienstgeber nicht einseitig auf die Kautionsmittel greifen kann. Eine Vermengung der Kaution mit dem Vermögen des Dienstgebers soll verhindert werden (Schwarz-Löschnigg aaO, Arb 6960). Demnach ist das sogenannte unregelmäßige Pfand unzulässig, bei dem die Geldsumme ins Eigentum des Berechtigten übergeht und nur ein Rückzahlungsanspruch begründet wird (Spielbüchler in Floretta-Spielbüchler-Strasser, Arbeitsrecht3 I 166). Rechtsgeschäfte, die den Bestimmungen des § 1 widersprechen, sind gemäß § 4 KautSchG nichtig. Das auf Grund solcher Rechtsgeschäfte und Verträge Geleistete kann jederzeit zurückgefordert werden.

Der mit der Nichtigkeitssanktion verfolgte Zweck, dem Arbeitgeber einen unbedingten Anspruch auf jederzeitige Rückzahlung einer nach dem Kautionsschutzgesetz unzulässigen Kaution zu gewähren, erfordert entgegen der in der Entscheidung Arb 6074 und von Spielbüchler (in Floretta-Spielbüchler-Strasser aaO) vertretenen Ansicht, gegen den Rückforderungsanspruch wegen Unwirksamkeit der Kautionsbestellung könnten - freilich nur unter den Beschränkungen des § 2 KautSchG - Gegenansprüche eingewendet werden, die Annahme eines Aufrechnungsverbotes, da sonst die Nichtigkeitssanktion weitgehend vereitelt würde. Der Dienstgeber könnte nämlich mit der Entgegennahme einer solchen Kaution, abgesehen von der Möglichkeit der Rückforderung schon vor Auflösung des Dienstverhältnisses, den selben Zweck wie mit einer dem Gesetz entsprechenden Kaution dadurch erreichen, daß er dem Rückforderungsanspruch des Dienstnehmers bis dahin entstandene Schadenersatzforderungen entgegensetzt. Schon mit der bloßen Behauptung des Bestehens solcher Schadenersatzforderungen könnte er die Durchsetzung des Rückforderungsanspruches hinauszögern.

Wie der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung SZ 60/63 =

JBl 1988, 128 = RdW 1988, 54 ausgesprochen hat, steht der sonst

bei Kautionen nach ihrem Zweck gegebenen Aufrechnungsmöglichkeit im Falle einer nach § 4 KautSchG nichtigen Kaution entgegen, daß die Kaution infolge der ex-tunc-Wirkung der Nichtigkeit (Krejci in Rummel2 § 879 Rz 251) zu einer eigenmächtig entzogenen und in Verwahrung genommenen Sache im Sinne des § 1440 ABGB wurde. Da nach § 1 Abs 1 lit b KautSchG die Übernahme einer Barkaution in das Vermögen des Dienstgebers nichtig ist, wird der Dienstgeber infolge der ex-tunc-Wirkung der Nichtigkeit, die auch dinglich wirkt (vgl Koziol-Welser8 I 124), nicht Eigentümer des übergebenen Geldbetrages. Er bleibt titelloser Inhaber und ist in analoger Anwendung des § 1440 ABGB (vgl JBl 1966, 364) wie ein Verwahrer zu behandeln, so daß beim Kautionsbesteller eine uneingeschränkte Rückgabeerwartung besteht. Dem Kautionsberechtigten (Dienstgeber) ist die Berufung auf jegliche Gegenforderung, unabhängig davon, ob zu ihrer Sicherung eine dem Kautionsschutzgesetz entsprechende Kautionsbestellung zulässig wäre, zu versagen. Der Dienstgeber, der Kautionen entgegennimmt, die dem § 1 KautSchG widersprechen, kann sich somit nicht darauf berufen, daß das Kautionsschutzgesetz unter bestimmten Voraussetzungen die Aufrechnung erlaubter Kautionen mit Schadenersatzansprüchen gestattet.

Diese Rechtsansicht widerspricht auch nicht der Prozeßökonomie, weil die Beklagte ihre behaupteten Gegenforderungen infolge des bestehenden Aufrechnungsverbotes auch mit einer Vollstreckungsgegenklage nicht durchsetzen kann, solange sie für die Gegenforderung keinen Exekutionstitel erwirkt hat.

Der Revision ist daher ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 40, 50 ZPO.