TE OGH 1991/5/29 9ObA74/91

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Kuderna als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Gamerith und Dr. Petrag sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Peter Scheuch und Eduard Giffinger als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Ing. F***** B*****, vertreten durch ***** Rechtsanwalt*****, wider die beklagte Partei S***** K***** Gesellschaft mbH, ***** vertreten durch ***** Rechtsanwalt*****, wegen 363.801,24 S brutto und 7.422,-- S netto sA, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 15. Jänner 1991, GZ 31 Ra 89/90-35, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes St. Pölten als Arbeits- und Sozialgericht vom 2. März 1990, GZ 33 Cga 1170/87-30, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 12.483,-- S bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin 2.080,50 S Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Nach dem Gesellschaftsvertrag ist Gegenstand und Hauptzweck des Unternehmens der beklagten Partei die Erstellung von Konstruktionszeichnungen und -berechnungen für Maschinen und technische Anlagen in Form einer beratenden Ingenieurgesellschaft. Tatsächlich beschäftigte sich die beklagte Partei mit der Anfertigung von Plänen für Maschinen und technische Geräte, hauptsächlich jedoch mit dem Verleih von technischen Arbeitskräften. Sie übernahm auch die Zeichenarbeiten für Einreichpläne von Einfamilienhäusern. Diese Pläne mußten noch von einem Architekten, Baumeister oder Zivilingenieur zumindest mit dessen Stampiglie versehen werden. Gesellschafter der beklagten Partei sind E***** S***** und dessen Gattin T***** S***** sowie die S***** K***** GesmbH mit dem Sitz in Deutschland. Gegenüber dem Kläger trat als Vertreter der Eigentümer nur E***** S***** auf, der auch Gesellschafter und Geschäftsführer der deutschen S***** K***** GesmbH ist. Der Kläger wurde mit Dienstvertrag vom 16. Februar 1979 ab 1. April 1979 als Angestellter der deutschen S***** K***** GesmbH aufgenommen. Er arbeitete bis 30. Juni 1979 als Konstrukteur bei diesem Unternehmen, war jedoch schon von Anbeginn an als Leiter einer noch zu gründenden österreichischen Filiale vorgesehen. In Deutschland wurde er lediglich für seine österreichische Tätigkeit eingeschult und hatte die Vorbereitungen für die Gründung einer österreichischen Tochtergesellschaft zu treffen. Ab 1. Juli 1989 wurde der Kläger unter Anrechnung der Vordienstzeiten bei der deutschen S***** K***** GesmbH von der bereits gegründeten beklagten Partei als handelsrechtlicher und gewerberechtlicher Geschäftsführer angestellt. Der Kläger baute den Betrieb der beklagten Partei von Anfang an auf und setzte sich persönlich dafür sehr ein. Er arbeitete zumeist von 7 Uhr früh bis 17 Uhr nachmittags; es war jedoch keine fixe Dienstzeit vereinbart. Fallweise arbeitete der Kläger auch am Wochenende. Um die Leiharbeitskräfte in den Zeiten, in denen sie nicht anderen Unternehmen überlassen waren, zu beschäftigen, bemühte sich der Kläger auch um Aufträge für kleinere Baupläne, etwa für Einfamilienhäuser. Es wurden auch tatsächlich von Architekten oder Baumeistern derartige Aufträge zum Zeichnen von Plänen erteilt. Anhand dieser Zeichenarbeiten wurden die Mitarbeiter der beklagten Partei für solche Arbeiten eingeschult. Die auf diese Weise von erst einzuschulenden Leuten gezeichneten Baupläne wiesen teilweise grobe Mängel auf, so daß sie von den Auftraggebern nicht akzeptiert wurden. In anderen Fällen konnten die tatsächlich aufgewendeten Stunden den Auftraggebern nicht verrechnet werden, weil die Einschulungskosten naturgemäß im Preis nicht untergebracht werden konnten. Fallweise vereinbarte der Kläger auch mit den Auftraggebern, daß sie für derartige Pläne nur bezahlen müßten, wenn sie diese auch tatsächlich verwendeten. Der Kläger erhielt persönlich keinerlei Zuwendungen dafür, daß die beklagte Partei für andere derartige Leistungen erbrachte.

Neben seiner Tätigkeit hatte der Kläger seit dem Jahre 1982 an seiner Privatadresse ein technisches Büro angemeldet, das allerdings keinerlei Betrieb entfaltete. F***** M***** war in der Zeit von April 1984 bis November 1986 als freier Mitarbeiter bei der beklagten Partei beschäftigt. Im Jahre 1985 beauftragte die Firma M***** die beklagte Partei, zu der sie bereits geschäftlichen Kontakt hatte, mit der Erstellung von Zeitaufnahmen. Diese Arbeiten wurden bei der beklagten Partei von der technischen Zeichnerin H***** F*****, ferner von F***** M***** und dem Kläger erledigt. E***** S***** verbat in der Folge dem Kläger die Durchführung solcher Arbeiten für die beklagte Partei, weil sie seiner Meinung nach durch den Betriebsgegenstand nicht gedeckt seien. Als der Geschäftsführer der Firma M***** daraufhin dem Kläger erklärte, er werde den Geschäftskontakt zur beklagten Partei abbrechen, wenn die begonnenen Arbeiten für die Zeitaufnahmen nicht fortgesetzt würden, entschloß sich der Kläger, diese Arbeiten gemeinsam mit F***** M***** ohne Abrechnung über die beklagte Partei privat weiterzuführen. Die bis dahin geleisteten Arbeiten wurden ordnungsgemäß über die beklagte Partei abgerechnet. Die folgenden Arbeiten wurden vom Kläger und F***** M***** teilweise schon sehr zeitig in der Früh um 6 Uhr im Betrieb der Firma M***** in Krems durchgeführt. Die schriftliche Auswertung der Arbeiten wurde oft am Abend zu Hause vorgenommen. Insgesamt ergab sich für die geleisteten Arbeiten ein Rechnungsbetrag von 30.652,80 S. Es war dies die einzige Rechnung, die der Kläger als "technisches Büro" während des aufrechten Dienstverhältnisses bei der beklagten Partei legte. Der Geschäftsbetrieb der beklagten Partei wurde durch diese vom Kläger geleisteten Arbeiten nicht beeinträchtigt.

Ing. H***** S*****, ein Bekannter und ehemaliger Arbeitskollege des Klägers, wollte eine von ihm erfundene neuartige Methode für die Konstruktion eines Wirbelbrechers selbst vermarkten. Er erwarb daher den Mantel der T***** GesmbH und ersuchte den Kläger, für ihn als gewerberechtlicher Geschäftsführer und Prokurist pro forma zu fungieren. Am 20. September 1985 wurde der Kläger als Prokurist dieser Gesellschaft im Handelsregister eingetragen. Er entfaltete jedoch in dieser Funktion keinerlei Tätigkeit, sondern gab Ing. H***** S***** nur fallweise mündliche Ratschläge technischer oder kaufmännischer Art. Dafür erhielt er kein Entgelt; Ing. S***** übertrug ihm aber danach einen Geschäftsanteil an der T***** GesmbH von 23.000,-- S ohne weitere Gegenleistung.

Mit Schreiben vom 22. Mai 1987 sprach E***** S***** namens der beklagten Partei die Entlassung des Klägers aus.

Der Kläger begehrt von der Beklagten die Zahlung eines Betrages von 363.801,24 S brutto sA an größtenteils entlassungsabhängigen Ansprüchen sowie einen Betrag von 7.422,-- S netto sA für die Überlassung eines Plotters an die beklagte Partei.

Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und brachte unter anderem vor, daß der Kläger gegen das Konkurrenzverbot verstoßen habe. Er besitze bereits seit 14. Juli 1982 einen Gewerbeschein für ein technisches Büro an seiner Privatadresse und habe im Rahmen dieses technischen Büros am 10. September 1985 eine Rechnung über einen Betrag von 30.652,80 S über während seiner Tätigkeit bei der beklagten Partei privat erbrachte Leistungen an die Firma M***** gelegt. Seit 7. August 1985 sei er überdies Inhaber eines Gewerbescheins für die Überlassung von Arbeitskräften. Darüber hinaus sei er an der T***** Handelsgesellschaft mbH mit einer Stammeinlage von 23.000,-- S beteiligt und ab 20. September 1985 Einzelprokurist dieses Unternehmens. Für das Anfertigen von Bauplänen habe der Kläger teils keine Rechnungen gelegt, teils viel zu wenig verrechnet und habe private Gegenleistungen der Kunden erhalten.

Weiters wandte die beklagte Partei compensando eine Gegenforderung von 631.213,35 S ein. Durch nicht verrechnete Leistungen sei ihr ein Schaden in Höhe von 200.000,-- S entstanden. Ein weiterer Schaden von 400.000,-- S resultiere aus vom Kläger absichtlich erwirtschafteten Verlusten. Da die Entlassung gerechtfertigt sei, fordere sie auch das an den Kläger ausgezahlte Urlaubsgeld für 1987 von 31.213,35 S zurück.

Das Erstgericht sprach aus, daß die Klagsforderung zu Recht, die Gegenforderungen der beklagten Parteien hingegen nicht zu Recht bestehen und gab dem Klagebegehren statt. Es stellte unter anderem den eingangs wiedergegebenen, für das Revisionsverfahren noch relevanten Sachverhalt fest und vertrat die Rechtsauffassung, daß der Kläger mit seiner lediglich aus Gefälligkeit und unentgeltlich erbrachten Tätigkeit für die Firma T***** GesmbH und auch durch die Erbringung von seitens der beklagten Partei abgelehnten Leistungen für die Firma M***** nicht gegen das Konkurrenzverbot verstoßen habe. In letztgenanntem Fall sei auch zu berücksichtigen, daß der Kläger durch die Übernahme dieser Tätigkeit die Firma M***** als Kunden der beklagten Partei erhalten wollte. Die Beschäftigung der nicht ausgelasteten Mitarbeiter mit nur teilweise honorierten Bauplänen sei besser gewesen, als diese von der beklagten Partei weiterhin zu entlohnenden Mitarbeiter überhaupt nicht zu beschäftigen.

Das Berufungsgericht bestätigte das Ersturteil und teilte dessen Rechtsauffassung. Die beklagte Partei sei zur Firma T***** GesmbH in keinem Konkurrenzverhältnis gestanden, weil sich dieses Unternehmen lediglich mit der Verwertung einer einzelnen Erfindung beschäftigt habe, während die beklagte Partei Pläne nach Angaben der jeweiligen Auftraggeber verfaßt und technisches Personal verliehen habe.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der beklagten Partei aus den Revisionsgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der Aktenwidrigkeit und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im Sinne der Abweisung des Klagebegehrens abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die klagende Partei beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Die geltend gemachten Revisionsgründe der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der Aktenwidrigkeit liegen nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO). Ein Mangel des Verfahrens erster Instanz, dessen Vorliegen vom Berufungsgericht verneint wurde, kann auch in Arbeitsrechtssachen mit Revision nicht mehr geltend gemacht werden (RZ 1989/16). Aktenwidrig im Sinne des § 503 Abs 1 Z 3 ZPO ist nur eine mit dem Akteninhalt nicht vereinbarte Tatsachenfeststellung, nicht aber die unrichtige Wiedergabe von Parteivorbringen. Die Ausführungen schließlich, die an die Firma M***** gerichtete Rechnung Beilage 7 sei nicht in den Geschäftsbüchern der beklagten Partei vorgefunden worden, gehen ins Leere, weil die Vorinstanzen ohnehin übereinstimmend festgestellt haben, daß es sich um eine private Rechnung des Klägers handelte.

Die Revisionswerberin wendet sich auch zu Unrecht gegen die rechtliche Beurteilung der Vorinstanzen.

Nach den für den Obersten Gerichtshof bindenden Feststellungen der Vorinstanzen beschäftigte sich die beklagte Partei, deren Gegenstand laut Gesellschaftsvertrag die Erstellung von Konstruktionszeichnungen und -berechnungen für Maschinen und technische Anlagen in Form einer beratenden Ingenieurgesellschaft ist, tatsächlich mit der Anfertigung von Plänen für Maschinen und technische Geräte, mit der Zeichenarbeit für Pläne von Einfamilienhäusern, hauptsächlich jedoch mit dem Verleih von technischen Arbeitskräften. Gemäß § 7 Abs 1 AngG darf ein Angestellter ohne Bewilligung des Dienstgebers im Geschäftszweig des Dienstgebers weder für eigene noch für fremde Rechnung Handelsgeschäfte machen; gemäß § 27 Z 3 zweiter Tatbestand AngG berechtigt ein Verstoß gegen dieses Verbot den Arbeitgeber zur Entlassung des Angestellten. Nach der Entscheidung des Obersten Gerichtshofes vom 6. November 1956 (Arb 6538), umfaßt der "Geschäftszweig" im Sinne dieser Gesetzesstelle nicht nur Geschäfte, die der Dienstgeber tatsächlich betreibt, sondern auch solche, die er nach der Zweckrichtung seines Handelsgewerbes betreiben kann. Da der Oberste Gerichtshof das Vorliegen eines Verstoßes gegen das Konkurrenzverbot in jenem Fall aber aus anderen Gründen verneinte, kam der Auslegung des Begriffes "Geschäftszweig" keine entscheidungswesentliche Bedeutung zu. In der Entscheidung vom 3. März 1964 (Arb 7909) nahm der Oberste Gerichtshof eine Konkurrenztätigkeit nicht an, weil die vom Angestellten für ein anderes Unternehmen vertriebenen Waren (Schaufeln, Krampen, Plastikeimer, und Spezialteerbürsten) von seinem Arbeitgeber tatsächlich nicht geführt wurden (aber im Rahmen des Handels des Arbeitgebers mit Materialien für das Bau- und Malergewerbe hätten geführt werden können). Mit dem in der Treuepflicht wurzelnden Konkurrenzverbot wird die Erwerbsfreiheit des Arbeitnehmers im Interesse des Arbeitgebers eingeschränkt; da wesentliche Interessen des Arbeitgebers nur dann berührt werden, wenn die vom Arbeitgeber tatsächlich ausgeübte Geschäftstätigkeit betroffen ist, führt eine am Schutzzweck der Norm orientierte Auslegung dahin, den in den §§ 7 Abs 1 und 27 Z 3 AngG gebrauchten Begriff "Geschäftszweig" eng auszulegen und nur auf die vom Arbeitgeber tatsächlich entfaltete Geschäftstätigkeit zu beziehen (siehe auch Martinek-Schwarz Ang6 618; Spielbüchler in Spielbüchler Floretta-Strasser Arbeitsrecht I3 150; vgl auch ZAS 1986/22 (Beck-Mannagetta) = Arb 10.452 = SZ 58/135).

Da die beklagte Partei nicht einmal behauptet hat, sie habe im Rahmen ihres Geschäftsbetriebes Wirbelbrecher (wie sie ausschließlich von der Firma T***** GesmbH vermarktet wurden) oder ähnliche Geräte konstruiert oder vertrieben, ist das Berufungsgericht zu Recht davon ausgegangen, daß es sich bei der Firma T***** GesmbH um kein Konkurrenzunternehmen der beklagten Partei handelte. Soweit die Revisionswerberin hingegen ausführt, die Firma T***** GesmbH habe sich nicht nur mit der Verwertung einer Erfindung beschäftigt, geht sie nicht von den für den Obersten Gerichtshof bindenden Feststellungen der Vorinstanzen aus, so daß die Rechtsrüge diesbezüglich nicht gesetzmäßig ausgeführt ist.

Da es sich um kein Konkurrenzunternehmen der beklagten Partei handelte, verstieß der Kläger, der in seiner Funktion als Prokurist keinerlei Tätigkeit für die T***** GesmbH entfaltete, auch mit der fallweisen Erteilung von Ratschlägen kaufmännischer oder technischer Art an Ing. H***** S***** entgegen der Auffassung der Revisionswerberin gegen das Konkurrenzverbot, selbst wenn man die ohne sonstige Gegenleistung erfolgte Übertragung eines Geschäftsanteils als Entgelt ansehen würde. Da der Kläger durch die - geringfügige - Tätigkeit für die Firma T***** GesmbH wesentliche Interessen der beklagten Partei nicht gefährdete, lag darin auch nicht eine Vertrauensunwürdigkeit im Sinne des § 27 Z 1 dritter Tatbestand AngG begründende Verletzung der Treuepflicht. Schließlich ist auch die Kapitalbeteiligung des Klägers an der Firma T***** GesmbH nicht als Betreiben eines selbständigen kaufmännischen Unternehmens im Sinne des § 27 Z 3 erster Tatbestand AngG zu qualifizieren (siehe ecolex 1990, 303).

Auch mit den Arbeiten für die Firma M***** verstieß der Kläger nicht gegen das Konkurrenzverbot, weil E***** S***** als Vertreter der Gesellschafter der beklagten Partei die Durchführung dieser Arbeiten ausdrücklich verboten hatte und überdies die Übernahme dieser Arbeiten durch den Kläger im Interesse der beklagten Partei lag, der dadurch ein Kunde erhalten blieb.

Auch damit, daß der Kläger für von erst einzuschulenden, ansonsten nicht ausgelasteten Arbeitskräften der beklagten Partei angefertigte - teilweise nicht brauchbare - Baupläne nicht den gesamten Zeitaufwand verrechnete, bzw nur dann Bezahlung verlangte, wenn sie tatsächlich verwendet wurden, verletzte er entgegen der Auffassung der Revisionswerberin nicht seine Treupflicht.

Der Revision war daher ein Erfolg zu versagen.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 41, 50 ZPO.