TE OGH 1991/6/6 6Ob571/91

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Vogel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schobel, Dr. Redl, Dr. Kellner und Dr. Schiemer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei ***** GESELLSCHAFT m.b.H., ***** vertreten durch Dr. *****, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei GEMEINDE *****, vertreten durch den Bürgermeister *****, dieser vertreten durch Dr. *****, Rechtsanwälte in Innsbruck, wegen S 1,714.221,46 s.A. (Revisionsinteresse S 1,691.074,10 s.A.), infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgerichtes vom 12. September 1990, GZ *****, womit infolge der Berufungen beider Parteien das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 30. März 1990, GZ *****, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluß

gefaßt:

Der Revision wird Folge gegeben. Das angefochtene Urteil, das hinsichtlich eines Zuspruches von S 23.147,36 samt 10,875 % Zinsen aus S 21.389,83 seit 1.10.1988 sowie 20 % Umsatzsteuer aus den Zinsen als unangefochten unberührt bleibt, wird im übrigen aufgehoben. Die Rechtssache wird in diesem Umfang zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Die Beklagte führte die Heizanlage ihrer Volks- und Hauptschule bis Sommer 1982 im Eigenbetrieb. Bis dahin bestand die Kesselanlage aus zwei Kesseln mit einer Leistung von je ca. 600 Kilowatt. Einer der beiden Heizkessel war 1981 defekt geworden, sodaß die Beklagte eine Erneuerung der Kesselanlage beabsichtigte und eine Ausschreibung veranlaßte. Durch diese Maßnahme wurde auch eine Reduzierung des durchschnittlichen Ölverbrauches, der in den Jahren 1975 bis 1980 146.163 Liter jährlich betragen hatte, um 20 bis 30 % erwartet.

Die Klägerin betreute mehrere Heizanlagen in S***** und war der Beklagten daher nicht unbekannt. Der technische Verkäufer der Klägerin trat mit der Beklagten wegen eines Wärmelieferungsvertrages in Kontakt. Auf Grund der bekanntgegebenen bisherigen durchschnittlichen Ölverbrauchsmengen hatte die Klägerin bereits am 20.3.1981 ein Offert an die Beklagte erstattet, wobei an Jahresbetriebskosten S 851.859,-- veranschlagt worden waren. Auf Grund der Erneuerung der Kesselanlage erwartete man sich eine Reduzierung des Heizölbedarfes, sodaß die Klägerin am 25.2.1982 der Beklagten ein Anbot unterbreitete, dem auf Basis einer Verbrauchsmenge von 120.000 Litern Heizöl-leicht pro Jahr Jahresbetriebskosten von S 764.741,-- zuzüglich 13 % Mehrwertsteuer zugrundegelegt wurden. Die Vertreter der Beklagten erachteten jedoch eine größere Einsparung an Heizöl für möglich und ersuchten um Erstellung eines weiteren Angebotes. Sie gingen nämlich davon aus, mit 100.000 Litern Heizöl-leicht pro Jahr das Auslangen zu finden. Danach kalkulierte die Beklagte jährliche Kosten von S 780.000,-- inklusive Mehrwertsteuer für die Betreibung der Heizanlage im Eigenbetrieb. Die Klägerin erarbeitete demgemäß ein weiteres Offert vom 19.Mai 1982, wobei man als Basis von einer Verbrauchsmenge pro Jahr von 100.000 Litern Heizöl-leicht ausging und so auf Jahresbetriebskosten von S 699.892,11 inklusive Mehrwertsteuer kam. Grundvoraussetzung für die Beklagte war, daß der Betrieb der Heizanlage durch die Klägerin kostengünstiger sein müsse, als dies durch die Beklagte erfolgen könne. Auf Grund des nunmehr vorliegenden Offertes, dem auch ein Vertragsentwurf beigeschlossen wurde, wonach als Geschäftsgrundlage für den Wärmelieferungsvertrag eine Wärmeabnahme von 678 MWh pro Jahr insgesamt angeführt war, kam die Beklagte zur Ansicht, daß sie nicht in der Lage wäre, die Heizanlage um diesen Preis zu betreiben, zumal sie von Kosten von 780.000,-- S bei einer Jahresverbrauchsmenge von 100.000 Litern Heizöl-leicht ausging. Zudem umfaßte das Angebot der Klägerin die komplette Betreibung der Heizanlage einschließlich Wartung und Übernahme einer Reihe von damit zusammenhängenden Kosten und Reparaturen. Dieses Anbot wurde von den Gemeindevertretern diskutiert. Es wurden Bedenken geäußert, daß die laut Vertragsentwurf als Grundlage der Wärmeabrechnung für die Arbeitspreise vorgesehenen Wärmemengenzähler fehlerhaft seien. Ferner wurde eine Garantie begehrt, daß die Heizkosten gegenüber den Kosten des Eigenbetriebes wesentlich geringer ausfallen würden. Die Klägerin sicherte einen kostengünstigeren Betrieb zu. Nach mehreren Verhandlungsrunden, in denen auch darauf Bedacht genommen wurde, daß bei der Erneuerung von Anlageteilen einheimische Firmen berücksichtigt würden, begehrte die Beklagte nochmals eine schriftliche Erklärung, daß gegenüber der Eigenbetreibung mit einer Betriebskosteneinsparung zu rechnen sei. Dieser Forderung kam die klagende Partei mit Schreiben vom 29.7.1982 mit folgendem Wortlaut nach:

"Sehr geehrter Herr Bürgermeister.

Bezugnehmend auf die zuletzt geführte Besprechung vom 23.7.1982 überreichen wir Ihnen für die vorgenannte Heizanlage den Wärmelieferungsvertrag. Wir versichern Ihnen, daß durch den Abschluß des Vertrages mit erheblichen Betriebskosteneinsparungen zu rechnen ist. Auf Grund der angestellten Berechnungen ist mit einer Maximalbelastung von S 700.000,-- inklusive Mehrwertsteuer zu rechnen. Die vorgenannte Summe bedeutet eine Einsparung von S 80.000,-- gegenübergestellt der Eigenbetreibung.

Nach Abschluß des Vertrages verpflichten wir uns, Ihnen jederzeit in der Heizzentrale Wärme in ausreichender Menge zur Verfügung zu stellen. Daraus folgt, daß wir auch immer einen Mindestvorrat an Heizöl im Lagertank bereithalten müssen. Aus diesem Grund legen wir größten Wert auf eine zuverlässige Heizölversorgung und können uns deshalb die Überbindung der Heizöllieferung auf einen in Ihrer Nähe befindlichen Heizölhändler nicht leisten. Die Heizölversorgungsgarantie für Ihre Heizanlage wäre nicht erfüllt."

Beigeschlossen war ein Entwurf des Wärmelieferungsvertrages samt allgemeinen Bedingungen für die Lieferung von Wärme aus Heizanlagen der Klägerin, der schließlich am 30.7.1982 durch die Beklagte und am 9.8.1982 durch die Klägerin unterfertigt wurde. Dieser Wärmelieferungsvertrag samt allgemeinen Bedingungen weist folgende wesentliche Bestimmungen auf:

"§ 1

.....

*****gesellschaft m.b.H. übernimmt ab 1.8.1982 die Betreibung dieser Heizanlage und beliefert daraus die Wärmeverbrauchsanlagen des Abnehmers.

§ 3

....

Die vom Abnehmer bestellte und für ihn bereitzustellende höchste Wärmeleistung beträgt 807 kW....

Eine dauernde Überschreitung der vorstehend angeführten Wärmeleistung kann nur im gegenseitigen Einvernehmen zwischen den Vertragsparteien erfolgen.

Geschäftsgrundlage für den Wärmelieferungsvertrag bildet eine Wärmeabnahme von 678 MWh pro Jahr insgesamt.

§ 4

Die Leistung der ***** Gesellschaft m.b.H. umfaßt die komplette Betreibung der Heizanlage einschließlich:

a) zuverlässige Bereitstellung der ausreichenden Menge des erforderlichen Heizmediums

b) Kostenübernahme des für die Wärmeerzeugung erforderlichen elektrischen Stromes (Ölbrenner, Ölvorwärmung, Ölpumpen)

c) regelmäßige Wartung und Instandhaltung der Heizanlage bestehend aus zwei Kesseln und Zubehör, zwei Ölbrennern und Zubehör, zwei Öltanks samt Verrohrung und Armaturen, Ölpumpen und des Wärmemengenzählers sowie die Entstörung bei unvorhergesehenen Ausfällen der Heizanlage

d) Durchführung allfälliger Reparaturen und erforderlicher Umbauarbeiten sowie die rechtzeitige Erneuerung nicht wirtschaftlich arbeitender Anlagenteile der Heizanlage wie z.B. Heizkesselbrenner etc., soferne deren Reparatur wirtschaftlich nicht mehr vertretbar ist.

Alle Anlagenteile der Abnehmeranlage nach der Übergabestelle im Heizraum ab der Wärmemeßeinrichtung sind vom Abnehmer instand zu halten und zu warten.....

§ 5

Dieser Vertrag tritt mit dem Tag der Unterfertigung desselben durch beide Vertragsparteien in Kraft und wird auf unbestimmte Dauer abgeschlossen. Zum Zwecke der Vertragserfüllung werden seitens der ***** Gesellschaft m.b.H. erhebliche Aufwendungen getätigt und werden daher gemäß § 15 Abs 3 KSchG nachfolgende Kündigungsbestimmungen vereinbart:

Der gegenständliche Wärmelieferungsvertrag kann von beiden Vertragsparteien erstmals nach Ablauf von fünf Jahren ab Vertragsabschluß unter Einhaltung einer sechsmonatigen Kündigungsfrist zum Ende des Kalenderjahres, sohin erstmals mit Wirksamkeit zum 31.Juli 1987 aufgekündigt werden.

Sollte eine Kündigung dieses Vertrages durch den Abnehmer vor Ablauf von zehn Jahren rechtswirksam erfolgen sowie bei vorzeitiger Auflösung des Vertrages durch die ***** Gesellschaft m. b.H. aus den in den §§ 8 und 9 genannten Gründen ist der Abnehmer verpflichtet, allfällige von der ***** Gesellschaft m. b.H. getätigte Investitionen gemäß § 4 d.....die über die laufenden Reparaturen hinausgehen, zum Zeitwert am Tag der Vertragsauflösung zu ersetzen.

Dieser Zeitwert berechnet sich nach den für diese Investitionen getätigten Aufwendungen der ***** Gesellschaft m.b.H., welche unter Zugrundelegung der durchschnittlichen Verwendungsdauer dieser Investitionen nach VDI 2067, längstens jedoch unter Zugrundelegung einer 20-jährigen Vertragsdauer, zum Zeitpunkt der Vertragsauflösung noch nicht amortisiert sind.

Vorstehender Investitionsablösebetrag wird wertgesichert.....

§ 6

1. Die Wärmepreise betragen

a) Grundpreis                               S 175,--/KW pro Jahr

b) Arbeitspreis                             S 699,--/abg.MWh

c) Meßpreis                                 S 350,-- pro Monat

1,5 % pro Monat vom Wiederbeschaffungspreis des Zählers zuzüglich der gesetzlich vorgeschriebenen Mehrwertsteuer.

Die Verpflichtung des Abnehmers zur Bezahlung des vorstehend genannten Grundpreises sowie der jeweiligen Arbeits- und Meßpreise beginnt mit Betriebsübernahme der gegenständlichen Heizanlage durch die ***** Gesellschaft m.b.H., sohin per 1. August 1982.

2. Grundlage der Wärmeberechnung für die Arbeitspreise ist der Wärmemengenzähler, der in der Heizanlage installiert ist.

3. Der Wärmemengenzähler wird von der ***** Gesellschaft m.b.H. oder deren Beauftragten monatlch abgelesen.

4. Das Betriebsjahr beginnt am 1.Jänner und endet am 31.Dezember des laufenden Jahres. Änderungen durch die ***** Gesellschaft m. b.H. sind zulässig.

5. Für die Errechnung des Grundpreises gemäß Abs 1 a ist die gemäß § 3 genannte Anschlußleistung bzw. Wohnnutzfläche maßgebend. Der Abnehmer verpflichtet sich, in jedem Betriebsjahr für die bereitgestellte Leistung den jeweils gültigen Grundpreis zu bezahlen.

§ 7

1. Die Wärmelieferung erfolgt nach Maßgabe der beigefügten "allgemeinen Bedingungen für die Lieferung von Wärme aus Heizanlagen", die einen integrierenden Bestandteil dieses Vertrages bilden. Der Abnehmer bestätigt gleichzeitig mit der Unterzeichnung dieses Vertrages die "allgemeinen Bedingungen für die Lieferung von Wärme aus Heizanlagen" erhalten und zur Kenntnis genommen zu haben.

Abweichende Bestimmungen vom Wärmelieferungsvertrag und/oder von den allgemeinen Bedingungen sind nur dann wirksam, wenn sie schriftlich vereinbart wurden.

.......

§ 8

Unbeschadet der vereinbarten Kündigungsbestimmungen sind die Vertragsparteien berechtigt, den gegenständlichen Wärmelieferungsvertrag ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist mit sofortiger Wirkung aufzulösen, falls der jeweils andere Vertragsteil die Bestimmungen dieses Vertrages nicht einhält.

§ 9

Sollten sich die die Geschäftsgrundlage dieses Vertrages bildenden wirtschaftlichen Verhältnisse derart ändern, daß eine weitere Einhaltung dieses Vertrages für die Vertragsparteien wirtschaftlich nicht mehr zumutbar ist, sind diese berechtigt, diesen Vertrag jederzeit unter Einhaltung einer 6-monatigen Kündigungsfrist zum Ende eines Kalendermonates aufzukündigen.

Hinsichtlich des für den Fall einer solcherart erfolgenden Aufkündigung zu leistenden Investitionsaufwandersatzes gelten die in § 5 getroffenen Vereinbarungen.

Dem Vertrag beigeschlossen waren die allgemeinen Bedingungen für die Lieferung von Wärme aus Heizanlagen mit folgenden hier wesentlichen Bestandteilen:

IV) Zähl- und Meßeinrichtungen

1. Die der Wärmeabrechnung zugrundeliegende Wärmemenge wird durch die Megawattstundenzähler (MWh-Zähler) festgestellt. Diese Meßeinrichtungen werden in der HA installiert, soferne der Wärmelieferungsvertrag nichts anderes vorsieht.

2. WBG sorgt für die Bereitstellung der Wärmemengenzähler gemäß Z 1 sowie etwaiger laut Wärmelieferungsvertrag sonst vorgesehener Zähl- und Meßeinrichtungen. WBG bestimmt Art, Zahl, Größe und Aufstellungsort sowie den Austausch dieser Geräte. Für die Bereitstellung der Zähl- und Meßeinrichtungen und Erstellung der Wärmeberechnungen wird ein besonderer Meßpreis erhoben. Von WBG gestellte Zähl- und Meßeinrichtungen gehen nicht in das Eigentum des Abnehmers über.

3. Die Ablesungen von Zähl- und Meßeinrichtungen werden von WBG oder ihren Beauftragten zu den von ihr bestimmten Zeitpunkten vorgenommen. MWh-Zähler wrden in der Regel monatlich abgelesen.

Erfolgt seitens des Abnehmers gegen das Ableseergebnis binnen drei Wochen kein schriftlicher Widerspruch, so gilt das Ableseergebnis als anerkannt. .....

4. Störungen in der Anzeige von Zähl- und Meßeinrichtungen lassen die Gültigkeit des Ergebnisses grundsätzlich unberührt, wenn die Ungenauigkeit des Zählers den 1,5-fachen Betrag der vom Amt für Eich- und Vermessungswesen in der behördlichen Zulassung festgelegten Eichfehlergrenzen nicht übersteigt. Ergibt die Prüfung des Zählers eine Abweichung von mehr als dem 1,5-fachen Betrag der Eichfehlergrenzen, so werden die Rechnungen des Wärmelieferers über den Wärmeverbrauch für denjenigen Zeitraum, auf den sich die Auswirkung der Abweichung erstreckt, höchstens jedoch für die letzten Verbrauchsmonate vor der Entdeckung der Abweichung entsprechend berichtigt. Ist die Größe der Abweichung nicht einwandfrei festzustellen, so ermittelt der Wärmelieferer den Verbrauch aus dem Durchschnitt des vorangegangenen und des nachfolgenden Rechnungszeitraumes unter Berücksichtigung der tatsächlichen Verhältnisse.

5. Der Abnehmer kann schriftlich eine Nachprüfung der MWh-Zähler und Durchflußmengenmesser durch WBG oder eine gesetzlich anerkannte Prüfstelle verlangen. Die durch die Prüfung entstehenden Kosten trägt WBG, wenn die Nachprüfung eine Ungenauigkeit des Zählers von mehr als dem 1,5-fachen Betrag der Eichfehlergrenzen ergeben sollte.

Bei geringerer Abweichung trägt die Prüfkosten der Abnehmer. Das Ergebnis der Nachprüfung ist für beide Teile bindend.

....

V) Wärmepreise:

1. Die Berechnung der Wärmepreise erfolgt nach den Tarifen gemäß Wärmelieferungsvertrag.

2. Die im Wärmelieferungsvertrag angegebenen Grundpreise und Arbeitspreise ändern sich nach folgenden Angaben:

......

IV) Rechnungslegung und Bezahlung

1. .... Auf Vertragsdauer sind die vertraglichen Grund- sowie

Meßpreise unabhängig vom Wärmebezug des Abnehmers zu zahlen.

2. WBG stellt über die abgegebene Wärme jeweils nach Ablauf eines Betriebsjahres die Jahresabrechnung. Vorbehaltlich anderer Bestimmungen in der Rechnung ist der Rechnungsbetrag binnen 21 Tagen ab Rechnungsdatum zu zahlen. Etwaige Rückzahlungen an den Abnehmer werden von WBG im gleichen Zeitraum geleistet. Die Abrechnungen gelten vom Abnehmer als genehmigt, wenn er nicht innerhalb von 21 Tagen ab Zustellung schriftlich gegenüber den WBG widerspricht. Einwendungen gegen die Richtigkeit der Jahresabrechnung berechtigen nicht zum Aufschub oder Verweigerung von Zahlungen. Die Aufrechnung mit Ansprüchen gegenüber WBG ist nicht zulässig.

3. Der Abnehmer ist verpflichtet, auf die voraussichtlichen Wärmekosten monatlich im voraus jeweils bis zum 3.Werktag des Kalendermonates Abschlagszahlungen zu leisten. Die Höhe der monatlichen Abschlagszahlungen wird von WBG auf der Grundlage der voraussichtlich verbrauchten Wärmemengen festgesetzt. Abänderungen der festgesetzten Abschlagszahlungen durch WBG sind zulässig.

......

5. ..... Bei Zahlungsverzug werden Verzugszinsen, welche 8 Punkte

über dem jeweiligen Zinssatz der Spareinlagen mit dreimonatiger Kündigungsfrist (Eckzinssatz) liegen, eingehoben.

.....

VII) ....

4. Bei wiederholter Verletzung des Wärmelieferungsvertrages oder bei Verweigerung der Herstellung vertragsgemäßer Zustände durch den Abnehmer binnen angemessener Fristsetzung kann WBG den Vertrag unter Vorbehalt weitergehender Ansprüche fristlos kündigen.

....."

Die Klägerin nahm umfangreiche Investitionen vor (Einbau eines neuen Heizkessels, Öltank, Ölverteileranlage), die voll dem Stand der Technik entsprachen und unter Berücksichtigung einer Amortisationsdauer von fünf Jahren, der vereinbarten Wertsicherung und der Lebensdauer zum Zeitpunkt der Vertragsauflösung von der Klägerin mit S 513.284,68 errechnet und von der beklagten Partei am 25.3.1988 bezahlt wurden.

Nach Vorliegen der ersten Heizkostenabrechnung für das Jahr 1982 bemängelte die Beklagte mit Schreiben vom 6.4.1983, daß bereits im ersten Jahr der Verbrauch um 14 bis 15 % über der von der Klägerin angegebenen Menge liege, nämlich auf den Jahresschnitt berechnet 774,96 MWh ausmache. Sie forderte eine Reduktion der monatlichen Akontozahlungen. Die Klägerin wies darauf hin, daß der Wärmeverbrauch von 678 MWh auf Grund der von der Beklagten angegebenen Jahresverbrauchsmenge von 100.000 Litern Heizöl-leicht kalkuliert worden sei und die Akontovorschreibungen den voraussichtlichen Jahresbetriebskosten entsprächen. Die Beklagte zahlte 1983 die vorgeschriebenen Abschlagszahlungen. Die Jahresheizkostenabrechnung für 1983 ergab eine erhebliche Nachbelastung wegen höheren Verbrauches, was von der Beklagten beanstandet wurde. Die Klägerin wies darauf hin, daß der Wärmeverbrauch von 678 MWh im Vertrag auf Grund des von der Beklagten offenbar zu optimistisch errechneten Ölverbrauches von 100.000 Liter jährlich vereinbart worden sei und sich ein tatsächlicher Wärmeverbrauch von 975,8 MWh ergeben habe, was einer Erhöhung von 43,9 % gegenüber der kalkulierten Leistung entspreche. Um der Beklagten entgegenzukommen, schrieb sie dieser für das Jahr 1983 einen einmaligen Pauschalbetrag von S 52.000,-- gut. In der Folge erhob die Beklagte Einwendungen gegen die Genauigkeit der Wärmezähler. Diese wurden nach einer Überprüfung durch eine Fachfirma für einwandfrei befunden.

Bei einer Besprechung wiesen die Vertreter der Beklagten darauf hin, daß im Vertrag eine Wärmeabnahme von 678 MWh pro Jahr festgelegt sei und die Klägerin deutliche Einsparungen gegenüber dem Eigenbetrieb zugesagt habe, sich dem gegenüber aber eine deutliche Überschreitung ergebe. Eine Einigung kam nicht zustande. Die Beklagte verweigerte die Zahlung des Rückstandes für 1983, den die Klägerin mehrfach einmahnte. Die Beklagte berief sich auf den Vertrag.

Tatsächlich ergibt eine abstrakte Berechnung einen für die Anlage benötigten Wärmeverbrauch von 1.180 MWh. Die Annahme von nur 678 MWh ist ebenso unrealistisch wie ein jährlicher Ölverbrauch von nur 100.000 Liter. Tatsächlich lag der Verbrauch auch wesentlich höher.

Zur Bereinigung der Umstimmigkeiten bot die Klägerin in der Folge an, den Arbeitspreis bis zum 1.Jänner 1983 von S 699,-- pro abgegebene MWh auf S 620,-- zu reduzieren und einen neuen Basistag mit 15.7.1984 für die Bemessung des Arbeitspreises festzulegen. Für das Betriebsjahr 1983 stellte sie einen gutzuschreibenden Betrag von S 80.601,34 inklusive Mehrwertsteuer in Aussicht und schlug vor, die Wärmeabnahme laut Wärmelieferungsvertrag von 678 MWh pro Jahr insgesamt auf den Jahreswärmeverbrauch laut Wärmezähler auf 970 MWh pro Jahr zu erhöhen, während alle anderen Tarife im Wärmelieferungsvertrag, ausgenommen der Arbeitspreistarif, keine Änderungen erfahren sollten.

Dieses Anbot wurde von der Beklagten nicht angenommen, da nach ihrer Kalkulation bei einer Wärmeabnahmemenge von 678 MWh jährlich unter Beibehaltung des bisherigen Arbeitspreises ein günstigeres Ergebnis erzielt werde.

Die Klägerin stellte im Laufe der 5 Jahre des Betreibens der Heizung insgesamt Kosten in Höhe von S 4,088.669,40 in Rechnung. Unter Zugrundelegung der von der Klägerin in diesem Zeitraum benötigten Ölverbrauchsmengen hätte die Beklagte im Falle des Eigenbetriebes einschließlich Stromkosten sowie der für Inspektions-, Wartungs- und Instandhaltungstätigkeiten anfallenden Beträge S 3,587.640 aufwenden müssen. Darin sind jene Leistungen nicht enthalten, die die Klägerin laut Vertrag für die Durchführung allfälliger Reparatur- und Umbauarbeiten sowie für die Erneuerung nicht wirtschaftlich arbeitender Anlageteile der Heizanlage gemäß § 4 lit d des Wärmelieferungsvertrages aufzuwenden hatte. Für die tatsächlich in diesem Zeitraum aus diesem Titel aufgewendeten Leistungen wurde ein Gesamtamortisationsbetrag von S 101.354 von der Klägerin getragen. Welche Leistungen die Beklagte für die Betreuung der Heizanlage, deren Beaufsichtigung usw. zu erbringen gehabt hätte, ist nicht festgestellt.

Die von der Klägerin vorgeschriebenen monatlichen Abschlagszahlungen seit Jahresbeginn 1984 zahlte die Beklagte nicht mehr regelmäßig und teilweise auch nicht in der geforderten Höhe, sondern überwies in unregelmäßigen Abständen insgesamt Beträge, die nach ihrer internen Berechnung ungefähr und in runden Summen dem Preis bei einer Wärmeabnahme von jährlich nur 678 MWh und nicht dem tatsächlichen Verbrauch entsprachen. Für ihre Überweisungen verwendete die Beklagte mit einer Ausnahme von der Klägerin schon ausgefüllte Zahlscheine, welche die Rechnungsnummern der monatlichen Abschlagszahlungen und die zu überweisende Summe enthielten, wobei die Summen auch verändert wurden und, soweit sie über die vorgedruckten durchgestrichenen Beträge hinausgingen, keine Widmung enthielten. In den Zahlungserinnerungen der Klägerin wurden die geleisteten Zahlungen jeweils auf die ältesten aushaftenden Rechnungsbeträge angerechnet. Den Mahnungen der Klägerin, die die offenen Rechnungsbeträge beinhalteten und auch einen Saldo auswarfen, hat die Beklagte nicht widersprochen.

Auf Grund der ständig anwachsenden offenen Saldi und da eine Einigung über eine Anpassung des Wärmelieferungsvertrages an den tatsächlichen Verbrauch nicht zu erzielen war, kündigte die Klägerin den Wärmelieferungsvertrag unter Einhaltung der vereinbarten 6-monatigen Kündigungsfrist zum 31. Juli 1987 auf. Die Beklagte erklärte sich mit der Auflösung des Vertrages einverstanden, übernahm den Betrieb der Heizanlage in Eigenregie und ersuchte um Abrechnung der abzulösenden Investitionen. Der geforderte Betrag wurde bezahlt.

Die Klägerin begehrt S 1,714.221,46 samt Anhang und brachte im wesentlichen vor, die Beklagte schulde diesen Betrag aus dem abgeschlossenen Wärmelieferungsvertrag nach dem tatsächlichen Energieverbrauch. Eine maximale Ölverbrauchsgarantie oder die Verrechnung des im Vertrag vereinbarten Arbeitspreises nur bis zu einer Wärmeverbrauchsmenge von 678 MWh sei nie vereinbart worden. Dieser Wert sei lediglich Geschäftsgrundlage des Vertrages gewesen und auf Grund der Angaben der Beklagten über den jährlichen Ölbedarf und die möglichen Einsparungen errechnet worden. Die von der Beklagten geleisteten Zahlungen seien zum Teil nicht gewidmet gewesen und insoweit auf die jeweils älteste offene Schuld angerechnet worden, sodaß auch keine Verjährung von Ansprüchen eingetreten sei.

Die Beklagte wandte ein, die Klägerin habe einen jährlichen Wärmemengenverbrauch von 678 MWh ebenso verbindlich zugesichert wie darüber hinaus, daß die Heizkosten bei deren Übernahme des Heizbetriebes wesentlich billiger kämen als im Eigenbetrieb. Ohne diese wesentlichen Vertragsbestandteile wäre es zu keinem Vertragsabschluß gekommen. Die zugesagte jährliche Eigenersparnis hätte auf alle Fälle S 80.000 jährlich ausgemacht. Die Klägerin hätte Preise nur bis zur Höhe der Preisvereinbarung im Vertrag vorschreiben dürfen. Die Beklagte habe jedenfalls mehr bezahlt als vereinbart. Allfällige vor dem 1.Jänner 1986 entstandene Forderungen seien überdies verjährt, weil die Zahlungen der Beklagten gewidmet auf die laufenden Vorschreibungen erfolgt seien. Die klagende Partei sei ihrer Zusage kostengünstigerer Betreibung nicht nachgekommen. Der Eigenbetrieb wäre insgesamt um S 569.673,62 billiger gekommen. Zu diesem Betrag müsse noch die von der Klägerin zugesagte jährliche Verbilligung von je S 80.000 hinzugerechnet werden. Die Beklagte habe daher jedenfalls mehr als vereinbart bezahlt.

Das Erstgericht entschied, daß die Klagsforderung mit dem Betrag von S 907.063,73 an Kapital und S 220.269,18 an kapitalisierten Zinsen incl. USt aus den Zinsen zu Recht, die eingewendete Gegenforderung hingegen nicht zu Recht bestehe. Es verurteilte die Beklagte zur Zahlung von S 1,127.332,91 sA und wies das Mehrbegehren ab.

Rechtlich kam das Erstgericht zu dem Ergebnis, daß die Klägerin lediglich einen kostengünstigeren Betrieb der Heizanlage zugesichert, aber keine Kostengarantie der Höhe nach gewährt habe. Die Wärmeabnahme von 678 MWh jährlich habe lediglich eine Geschäftsgrundlage, nicht aber eine Maximalverrechnungsgrundlage dargestellt. Es sei eindeutig zum Ausdruck gebracht worden, daß die Abrechnung der Arbeitspreise auf der Grundlage der Wärmemengenzähler erfolgen werde. So seien die Heizkostenabrechnungen auch tatsächlich erfolgt. Die Darstellung der Beklagten, daß die Wärmemenge von 678 MWh eine maximal zu verrechnende Wärmemenge sei, entbehre jeglicher Grundlage. Es sei von der Beklagten auch nicht vorgebracht und behauptet worden, daß sie in der Lage gewesen wäre, um den tatsächlichen Betrag der Zahlungen die Heizanlage zu betreiben; sie habe auch nicht konkret behauptet, welcher Aufwand bei eigenem Betrieb entstanden wäre. Die Beklagte habe während der Vertragsdauer die Auflösung des Vertrages oder Kündigung wegen Wegfalles der Geschäftsgrundlage, die ja vertraglich festgelegt worden sei, nicht herbeigeführt. Die einseitige Erklärung, lediglich auf der Basis der Wärmeabnahme von 678 MWh Zahlungen zu leisten, könne keine Änderung des Vertragsinhaltes bewirken. Auch die eingewendete Gegenforderung auf Rückzahlung der geleisteten Investitionsablöse wegen Irrtumes sei nicht berechtigt. Die Klägerin habe die in der Folge bezahlte Forderung schon in ihrem Kündigungsschreiben gestellt.

Die Klägerin sei gemäß § 1416 ABGB berechtigt gewesen, die nicht eindeutig gewidmeten und zuordenbaren Zahlungen der Beklagten auf die ältesten Forderungen anzurechnen. Nach diesen Grundsätzen sei unter Berücksichtigung der einzelnen fälligen Forderungen und Zahlungen der abgewiesene Teil der Klagsforderung verjährt.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin keine Folge, wohl aber teilweise jener der Beklagten. Es entschied, daß die Klagsforderung mit S 23.147,36 samt 10,875 % Zinsen aus S 21.389,83 seit 1.Oktober 1988 sowie 20 % USt aus den Zinsen zu Recht, die Gegenforderung hingegen nicht zu Recht bestehe. Es erkannte die beklagte Partei schuldig, der klagenden Partei den festgestellten Betrag samt Anhang zu bezahlen und wies das Mehrbegehren ab. Es sprach aus, daß die ordentliche Revision nicht zulässig sei.

Im vorliegenden Fall komme es nur auf die der rechtlichen Beurteilung zuzuordnende Auslegung des Wärmelieferungsvertrages an. Ob und inwieweit die Klägerin der Beklagten eine jährliche maximale Abgabemenge zugesichert habe, die auch der Wärmeabrechnung zugrunde gelegt werden sollte, könne nicht allein auf Grund des schriftlichen Vertrages samt den angeschlossenen allgemeinen Bedingungen beurteilt werden. Im § 3 des Vertrages sei zwar festgehalten, daß Geschäftsgrundlage eine Wärmeabnahme von 678 MWh pro Jahr bilde; was damit gemeint sei, könne der Urkunde nicht eindeutig entnommen werden. Der Vertrag sei daher nach § 914 ABGB auszulegen. Nach den Feststellungen sei für die Beklagte Grundvoraussetzung für den Abschluß des Vertrages gewesen, daß der Betrieb der Heizanlage durch die Klägerin kostengünstiger sein werde als der Eigenbetrieb. Erst das die Kosten des Eigenbetriebes erheblich unterschreitende Offert der Klägerin habe die Beklagte zum Vertragsabschluß bewogen. Auf Grund der Zusicherung der Klägerin, daß nach den angestellten Berechnungen mit einer Maximalbelastung von S 700.000 zu rechnen sei und der Tatsache, daß diesen Berechnungen eine Wärmeabgabemenge von 678 MWh zugrundegelegen sei, sowie des auch der Klägerin bekannten Zweckes der kostengünstigeren Betreibung habe die Beklagte die Regelung in § 3 des Vertrages nur so verstehen können, daß ihr damit von der Klägerin eine jährliche Maximalbelastung für Heizkosten auf der Basis von 678 MWh zugesagt worden sei. Daran könne auch die Vertragsbestimmung des § 6 Z 2, daß Grundlage der Wärmeabrechnung für die Arbeitspreise der Wärmemengenzähler sei, nichts ändern. Denn eine Wärmeabrechnung nach den Angaben des Wärmemengenzählers wäre auf jeden Fall erforderlich gewesen, weil auch eine Unterschreitung der vereinbarten maximalen Wärmeabgabemenge von vornherein wohl nicht auszuschließen gewesen sei. Es wäre im Einflußbereich der Klägerin gewesen, durch geeignete Maßnahmen die Wärmeabgabemenge zu drosseln. Dies sei aber nicht in ihrem Interesse gelegen, weil höhere Heizkosten zwangsläufig auch höhere Gewinne bedeuteten. Nach der Übung des redlichen Verkehrs ergebe sich, daß zwischen den Streitteilen eine maximale Wärmeabgabemenge von 678 MWh pro Jahr vereinbart worden sei und auch die Abrechnung auf dieser Basis zu erfolgen hatte. Ein Indiz dafür, daß auch die Klägerin ursprünglich von einer solchen Vereinbarung ausgegangen sei, stelle auch deren Anbot auf Änderung des Vertrages durch Erhöhung des Jahreswärmeverbrauches auf 970 MWh dar. Ein solches Anbot wäre nach dem nunmehr von ihr vertretenen Standpunkt gar nicht erforderlich gewesen. Jedenfalls könne es nicht zu Lasten der Beklagten gehen, wenn auf Grund unrealistischer Kostenschätzungen der Beklagten ein günstigeres Anbot gemacht werde, um diese zum Vertragsabschluß zu bewegen.

Ausgehend von den Abrechnungen der Klägerin auf der Grundlage einer Jahreshöchstverbrauchsmenge von 678 MWh und von den tatsächlich geleisteten Zahlungen komme wegen überhöhter Zahlungen der Beklagten in den Jahren 1984 bis 1986 eine Verjährung nicht in Betracht. Auf die in der Berufung der Klägerin gerügten Verfahrens- und Feststellungsmängel müsse daher nicht eingegangen werden. Es ergebe sich zu Gunsten der klagenden Partei eine Restforderung in Höhe des zugesprochenen Betrages.

Die Gegenforderung der Beklagten sei nicht berechtigt, weil die Klägerin den Wärmelieferungsvertrag unter Aufrechterhaltung ihres Anspruches auf Ersatz der Investitionen gekündigt habe. Hiezu habe ihr § 9 des Vertrages die Möglichkeit gegeben, denn die vereinbarte Wärmeabgabemenge von höchstens 678 MWh sei nicht nur als Vertragsinhalt zu verstehen, sondern darüber hinaus auch als Geschäftsgrundlage insoweit, als eine wesentliche und dauernde Überschreitung der Höchstabgabemenge einen Kündigungsgrund für die Klägerin wegen wirtschaftlicher Unzumutbarkeit darstelle. Die Beklagte könne daher den für diesen Fall vorgesehenen und auch bezahlten Investitionsaufwandersatz nicht zurückfordern. Die eingewendete Gegenforderung bestehe daher nicht zu Recht.

Die Revision ist berechtigt.

Es trifft zu, daß bei Willenserklärungen, insbesondere bei Verträgen, die für das Zustandekommen maßgeblichen tatsächlichen Ereignisse, insbesondere die Parteiabsicht, zur Tatfrage gehören und die Auslegung erwiesener Willenserklärungen rechtliche Beurteilung darstellt. Das Erstgericht ist aber nicht nur auf Grund des von beiden Streitteilen unterfertigten Vertragstextes, sondern insbesondere auch auf Grund einer großen Zahl von Zeugenaussagen und der Parteieneinvernahme zu dem tatsächlichen Ergebnis gelangt, daß vereinbart war, die Betreibung der Heizanlage durch die Klägerin müsse kostengünstiger sein als ein Eigenbetrieb durch die Beklagte und daß aus allen Beweisergebnissen abzuleiten sei, daß eine Verrechnung nach der gelieferten Wärmemenge erfolge, somit die Kostenabrechnung auf Grundlage der abgenommenen Wärmemenge laut Wärmezähler vorgenommen werde. Es sei ausdrücklich zum Ausdruck gebracht worden, daß die Abrechnung für die Arbeitspreise auf der Grundlage der Wärmemengenzähler erfolgen werde; für die Verrechnung einer Wärmemenge von maximal 678 MWh fehle jede Grundlage. Das Berufungsgericht hat eine (teilweise) Beweiswiederholung lediglich durch Verlesung der

rechnungen der Klägerin vorgenommen, ist aber unter Außerachtlassung aller übrigen vom Erstgericht verwerteten Beweisergebnisse nur durch - berichtigende - Auslegung des schriftlichen Vertrages und des diesem beigeschlossenen Schreibens der Klägerin von 29.Juli 1982, Beilage 3, davon ausgegangen, der Beklagten sei von der Klägerin eine jährliche Maximalbelastung für Heizkosten auf der Basis von 678 MWh pro Jahr zugesagt worden; bei Unterschreitung dieser maximalen Wärmemenge hätte die Abrechnung nach den Angaben des Wärmemengenzählers erfolgen sollen. Eine solche jedenfalls dem Tatsachenbereich und nicht der rechtlichen Beurteilung zuzuordnende Feststellung hat das Erstgericht nicht getroffen. Das Berufungsgericht darf von den erstinstanzlichen Feststellungen nur dann abgehen, wenn es alle zur Feststellung der rechtserheblichen Tatsachen erforderlichen Beweise, die das Erstgericht unmittelbar aufgenommen hat, selbst wiederholt (SZ 57/142 uva). Eine Verletzung dieses tragenden Grundsatzes der Unmittelbarkeit stellt eine erhebliche Verletzung einer grundlegenden Rechtsvorschrift des Verfahrensrechtes dar.

Selbst wenn man die übrigen Beweisergebnisse, die Grundlage der Entscheidung des Erstgerichtes waren, außer Betracht läßt, widerspricht die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung des doch immerhin von einer Gebietskörperschaft und einer juristischen Person abgeschlossenen Wärmelieferungsvertrages und der mitvereinbarten allgemeinen Geschäftsbedingungen - beiden kann trotz ihrer speziellen Ausformung für den Einzelfall durch mehrfache Anwendung im Rechtsverkehr über den konkreten Fall hinaus Bedeutung zukommen - auch in Verbindung mit dem Schreiben vom 29.Juli 1982 den Auslegungsregeln des § 914 ABGB. Bei der Beurteilung, was der Übung des redlichen Verkehrs entspricht, kommt es entscheidend auf den Geschäftszweck des Vertrages an. Dabei sind die einzelnen Bestimmungen des Vertrages im Zusammenhang mit dem übrigen Vertragsinhalt unter Berücksichtigung aller Umstände, aus denen Schlüsse auf die Absicht der Parteien gezogen werden können, zu beurteilen. Geschäftszweck seitens der Beklagten war es, durch den Vertrag eine gegenüber dem Eigenbetrieb günstigere Heizmöglichkeit zu haben, seitens der Klägerin, Wärme zu einem für sie wirtschaftlich kalkulierten Preis, der sehr wesentich vom Umfang der voraussichtlichen Wärmeabnahme abhing, zu liefern.

Das Berufungsgericht verkennt offenbar das Wesen der Geschäftsgrundlage: Die Parteien gehen beim Vertragsabschluß häufig stillschweigend und mit Selbstverständlichkeit vom Bestehen, Fortbestehen oder vom Eintritt bestimmter Umstände aus. Bei Wegfall dieses von beiden Teilen vorausgesetzten Vertragszweckes besteht die Möglichkeit, den Vertrag aufzulösen. Es kann sich aber niemand auf das Vorhandensein einer Vertragsvoraussetzung berufen, wenn diese ausschließlich in der eigenen Interessenssphäre gelegen ist. In diesem Fall trägt das Risiko eines Fehlschlagens der Erwartungen diese Vertragspartei allein (SZ 54/4 mwN). Um solche Risken auszuschließen und von vornherein klarzulegen, von welchen bestimmten Umständen die Vertragsparteien ausgehen, können diese - und dies ist gerade bei Dauerschuldverhältnissen angezeigt - den Beweggrund oder Endzweck ihrer Vertragseinwilligung ausdrücklich zur Bedingung machen (§ 901 ABGB). Dies mit der Rechtsfolge, daß bei Wegfall der Geschäftsgrundlage, also dann, wenn sich die Faktoren, auf die sich die Einschätzung eines oder beider Partner beziehen, anders entwickeln als erwartet, der Vertrag aufgelöst werden kann (Rummel in Rummel, ABGB2 Rz 6a zu § 901; Koziol-Welser8 I 126 f).

Die in § 3 des Wärmelieferungsvertrages vereinbarte Geschäftsgrundlage einer Wärmeabnahme von 678 MWh pro Jahr ist geradezu ein typisches Beispiel einer ausdrücklich zum Beweggrund und Endzweck der Vertragseinwilligung gemachten Bedingung im Sinne des § 901 ABGB. Konsequent wird auch in § 9 des Vertrages festgelegt, daß bei Änderung der die Geschäftsgrundlage bildenden wirtschaftlichen Verhältnisse die Vertragsparteien den Vertrag jederzeit - also ohne Bindung an die in § 5 vereinbarte Laufzeit und die dort vorgesehenen Folgen - aufkündigen bzw. vorzeitig auflösen können. § 6 legt den Arbeitspreis pro abgegebener MWh fest und bestimmt, daß Grundlage der Wärmeabrechnung für die Arbeitspreise der in der Heizanlage installierte Wärmemengenzähler ist, normiert also klar verbrauchsabhängige Preise. Abschnitt IV der einen Vertragsbestandteil bildenden allgemeinen Bedingungen regelt detailliert die Wärmeabrechnung auf Grund der Zählerergebnisse (es ist bezeichnend, daß die Beklagte, als sich höhere als prognostizierte Heizkosten herausstellten, zunächst die Zählerergebnisse anzweifelte und den Wärmezähler überprüfen ließ). Auch Punkt VI über Rechnungslegung und Bezahlung läßt keinen Zweifel offen, daß die Verrechnung nach der tatsächlich bezogenen Wärmemenge erfolgt. Der klare und unmißverständliche Vertrag läßt also in seiner Gesamtheit nach seinem Sinn und Zweck und nach der Übung des redlichen Verkehrs nur die Auslegung zu, daß eine Wärmeabnahme von 678 MWh pro Jahr vereinbarte Geschäftsgrundlage war, die bei tatsächlicher erheblicher Überschreitung der Wärmemenge der Beklagten, bei Unterschreitung der Klägerin die Möglichkeit der Vertragsauflösung, allenfalls einer Vertragsanpassung, wie dies die Klägerin ja mit ihrem Anbot, die Geschäftsgrundlage den tatsächlichen Verhältnissen entsprechend neu festzusetzen und die Arbeitspreise zu senken, auch versucht hat, einräumte. Für die berichtigende Auslegung, es sei damit unabhängig vom tatsächlichen Verbrauch die Verrechnung nur bis zu einem bestimmten jährlichen Verbrauch garantiert worden, mehr noch, einen Minderverbrauch hätte die Klägerin abrechnen, einen Mehrverbrauch, dessen Steuerung nicht in ihrer Ingerenz lag, - es sei denn, man unterstellte, daß die Heizanlage bei Erreichen eines Verbrauches von 678 MWh einfach abgedreht würde - aber ohne Gegenleistung hinnehmen müssen, besteht keinerlei Grundlage. Dies auch nicht, wenn man das Schreiben der Klägerin vom 29.Juli 1982 berücksichtigt. Die in diesem Schreiben enthaltene bindende Zusage der Klägerin der kostengünstigeren Betreibung der Heizung ermöglicht der Beklagten allerdings über die Bestimmungen des schriftlichen Vertrages hinaus den Nachweis, daß sie im Eigenbetrieb bei gleichem Verbrauch geringere Aufwendungen gehabt hätte. Entgegen den Ausführungen des Erstgerichtes hat die Beklagte hiezu jedoch insbesondere in ihrem Schriftsatz ON 24 ein ausreichendes Vorbringen erstattet. Die Beklagte hat in ihrer Berufung zu Recht ausgeführt, daß die Feststellungen zur Beurteilung, ob und um wie viel für sie der Eigenbetrieb unter Berücksichtigung aller damit verbundenen Kosten (eine brauchbare Vergleichsbasis können hier nur alle Kosten abgeben, die der Beklagten entstanden wären, hätte sie die Leistungen erbracht, die die Klägerin tatsächlich erbracht hat) günstiger gewesen wäre, nicht ausreichen. Das Berufungsgericht ist auf diese Rüge auf Grund seiner unrichtigen Rechtsansicht ebensowenig eingegangen wie auf die Berufungsausführungen der Klägerin zur Frage der Verjährung. Sofern Schuldner und Gläubiger keine Vereinbarung getroffen haben, welche von mehreren Schuldposten getilgt werden sollen, so gilt gemäß § 1416 ABGB jene Schuld als abgetragen, die der Schuldner bezeichnet, es sei denn, der Gläubiger würde Widerspruch dagegen erheben. Widerspruch führt zur gesetzlichen Tilgungsfolge. Die Klägerin hat in ihrer Berufung die Feststellungen über den Widmungswillen der Beklagten bei deren nicht den Vorschreibungen entsprechenden Zahlungen bekämpft und weitere Feststellungen über den Widerspruch der Klägerin begehrt. Auch hiezu wird das Berufungsgericht im fortgesetzten Verfahren noch Stellung zu nehmen haben, sollten sich noch ältere als drei Jahre vor Klagseinbringung zurückliegende offene Forderungen der Klägerin ergeben.

Es war daher in Stattgebung der Revision wie im Spruch zu entscheiden.

Der Vorbehalt der Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf § 52 ZPO.