TE OGH 1991/6/26 2Ob532/91

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Melber als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kropfitsch, Dr. Zehetner, Dr. Schwarz und Dr. Schinko als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Irmtraud S*****, vertreten durch Dr. Josef List, Rechtsanwalt in Graz, wider die beklagte Partei Josef S*****, vertreten durch Dr. Helmut Klement, Dr. Erich Allmer und Dr. Annemarie Schreiner, Rechtsanwälte in Graz, wegen Unterhalt infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz als Berufungsgerichtes vom 6. Februar 1991, GZ 2 R 54/91-14, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Endurteil des Bezirksgerichtes für Zivilrechtssachen Graz vom 19. November 1990, GZ 32 C 79/90t-10, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Entscheidung des Berufungsgerichtes wird dahin abgeändert, daß das Urteil des Erstgerichtes wiederhergestellt wird. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen an Kosten des Berufungsverfahrens den Betrag von S 5.657,40 (darin S 942,90 an Umsatzsteuer) und an Kosten des Revisionsverfahrens den Betrag von S 6.789,60 (darin S 1.131,60 an Umsatzsteuer) zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Streitteile leben in aufrechter Ehe, wohnen jedoch seit dem Jahre 1987 getrennt, wobei auf Grund des Einverständnisses der Klägerin die Rechtmäßigkeit der gesonderten Wohnungnahme des Beklagten festgestellt wurde (32 F 10/87 des Bezirksgerichtes für Zivilrechtssachen Graz). Die grundsätzliche Unterhaltspflicht des Beklagten der Klägerin gegenüber ist ebensowenig strittig wie deren Anspruch auf einen Unterhaltsbetrag von S 3.500,-- ab 1. Juli 1990 laut dem in Form eines Teilurteiles gefaßten Anerkenntnisurteiles des Erstgerichtes vom 19. September 1990 (ON 9 dA).

Mit der am 7. August 1990 erhobenen Klage begehrte die Klägerin von ihrem Mann die Bezahlung eines monatlichen Unterhaltsbetrages von S 7.600,-- ab 1. Juli 1990, wobei sie von einem Einkommen ihres Mannes bei der N*****-GesmbH und einem nach der sogenannten Anspannungstheorie zusätzlich erzielbaren, also fiktiven Einkommen ihres Mannes bei der "Firma" B***** und einer eigenen Pension von S 3.900,-- monatlich sowie einer monatlichen Belastung für Miet- und Betriebskosten ihrer Wohnung von S 6.500,-- ausging. Der Beklagte habe mit der Behauptung, nur über ein geringes Einkommen zu verfügen - er habe sich nach Erhalt eines Schreibens ihres Vertreters vom 24. Juli 1990, mit dem Unterhaltsforderungen erhoben worden seien, von B*****, wo er als Bote ein Einkommen von mindestens S 7.000,-- monatlich bezogen habe, ausschließlich zum Zwecke der Verringerung seines nachweislichen Einkommens mit Stichtat 31. Juli 1990 abgemeldet, obwohl er nach wie vor diese Tätigkeit über einen Strohmann ausübe, - zuerst weniger und in der letzten Zeit bis einschließlich Juni 1990 monatlich S 3.500,-- bezahlt; seit Juni 1990 zahle er überhaupt nichts mehr. Die notwendigen Lebenshaltungskosten seien seit dem Auszug ihres Mannes von ihrem Sohn S***** T***** mit "animus obligandi" geleistet worden. Tatsächlich verfüge der Beklagte über ein monatliches Einkommen im Ausmaß von mindestens S 25.000,-- netto.

Der Beklagte beantragte die Abweisung des über den mit dem Anerkenntnisurteil zugesprochenen Betrag hinausgehenden Klagebegehrens (S 4.100,-- sA), weil er bei B***** nicht mehr tätig sei und daher von dieser Seite kein Einkommen mehr beziehe. Unter Zugrundelegung der eigenen Pension der Klägerin ergäbe sich ein Direktanspruch der Klägerin von maximal S 3.500,-- monatlich.

Schließlich brachte die Klägerin noch vor, daß ihr aus dem Arbeitseinkommen, woraus sie derzeit die Pension beziehe, eine Abfertigung von S 26.373,-- zugestanden sei, die auf ein Konto des Beklagten überwiesen worden sei und daher in die Bemessungsgrundlage einzubeziehen sei.

Das Erstgericht verpflichtete den Beklagten über das Anerkenntnisurteil hinaus unter Abweisung eines Mehrbegehrens von S 600,-- monatlich sA zur Zahlung eines (weiteren) Unterhaltsbetrages von S 3.500,-- monatlich ab 1. Juli 1990 sA. Es traf über den bereits wiedergegebenen Sachverhalt hinaus im wesentlichen noch folgende Feststellungen:

Die Mietkosten der früheren Ehewohnung einschließlich Betriebskosten und Indexsteigerung betragen derzeit monatlich S 6.500,--. Diese Kosten, die bis einschließlich 30. September 1987 in damaliger Höhe vom Beklagten bezahlt worden waren, werden vom Sohn der Klägerin S***** T***** "beglichen". Die Klägerin war bis einschließlich 31. Mai 1990 bei B***** als Dienstnehmerin angemeldet; diese Tätigkeit wurde vom nunmehrigen Beklagten ausgeübt. Aus dieser Tätigkeit bezieht die Klägerin derzeit eine monatliche durchschnittliche Nettopension von S 3.900,--. Nach dem Ausscheiden der Klägerin bei B***** nahm der Beklagte am 1. Juni 1990 diese Tätigkeit unter seinem eigenen Namen auf; bis einschließlich 31. Juli 1990 war er dort unter seinem Namen beschäftigt. Diese Tätigkeit gab er jedoch auf, weil er ein Schreiben des Anwaltes der Klägerin mit Unterhaltsforderungen erhalten hatte. Ursache für die Aufgabe dieses Postens war somit die Vermeidung der Unterhaltsleistungen an die Klägerin. Der Klägerin stand anläßlich ihres Ausscheidens von B***** eine Abfertigung zu. Diese Abfertigung wurde vom Beklagten behoben, er tilgte damit Schulden, die er bei B***** hatte. Bis 30. September 1987 waren beide Streitteile Mieter der ehemaligen Ehewohnung. Mit der Begründung, die Mietkosten seien für ihn zu hoch, kündigte er "sein Mietverhältnis" hinsichtlich dieser Wohnung zum 31. Oktober 1987 auf. Eine KÜndigung dieses Mietverhältnisses (auch) durch die Klägerin erfolgte nicht. Eine Aufforderung des Beklagten an seine Frau, mit ihm die Ehewohnung zu verlassen und wo anders Wohnung zu nehmen, erging nicht. Der Beklagte ist derzeit bei der N*****-GesmbH in G***** beschäftigt und bezieht aus dieser Tätigkeit ein monatliches Durchschnittseinkommen von S 16.300,--. Aus seiner Tätigkeit bei B***** hätte der Beklagte die Möglichkeit, monatlich durchschnittlich S 1.300,-- zu beziehen. Diese Möglichkeit nützte er jedoch im Hinblick auf die Einstellung dieser Tätigkeit nicht. Die Klägerin war mit dem Auszug des Beklagten aus der Ehewohnung und dessen gesonderten Wohnungnahme einverstanden. Der Sohn der Beklagten verfügt sonst über keinerlei Wohnung. Schließlich "stellte das Erstgericht noch fest", daß der Klägerin unter Berücksichtigung ihres monatlichen durchschnittlichen Pensionseinkommens eine monatliche Unterhaltszahlung von S 7.000,-- zustehe.

Rechtlich vertrat das Erstgericht die Ansicht, daß der Unterhaltsbemessung nach der Anspannungstheorie auch das erzielbare Einkommen des Beklagten bei B***** von monatlich S 7.300,-- - der in den Feststellungen enthaltene Betrag von S 1.300,-- beruht auf einem offenbaren

Schreibfehler - zugrundezulegen sei, weil der Beklagte diese Tätigkeit festgestelltermaßen nur wegen der hohen Unterhaltsforderungen der Klägerin aufgegeben hätte.

Das Gericht zweiter Instanz gab der allein vom Beklagten erhobenen Berufung teilweise Folge und änderte das erstgerichtliche Urteil, das in seinem abweisenden Teil als unangefochten in Rechtskraft erwachsen unberührt geblieben war und hinsichtlich des Zuspruches zu weiteren S 3.500,-- sA für Juli 1990 (insgesamt daher S 7.000,-- sA) und eines weiteren Betrages von S 700,-- monatlich (insgesamt daher S 4.200,--) ab 1. August 1990 sA bestätigt wurde, im übrigen dahingehend ab, daß es das Mehrbegehren von S 2.800,-- monatlich seit 1. August 1990 sA abwies, wobei es die ordentliche Revision nach § 502 Abs 1 ZPO für zulässig erklärte. Es übernahm den vom Erstgericht festgestellten Sachverhalt als Ergebnis einer unbedenklichen Beweiswürdigung, erachtete diesen als für die rechtliche Beurteilung der Rechtssache ausreichend und erkannte davon ausgehend die Rechtsrüge insofern als berechtigt, als es für den vorliegenden Fall nicht die Meinung des Erstgerichtes teile, daß die Anspannung des Beklagten auf ein bei B***** erzielbares Einkommen von S 7.300,-- monatlich nach Aufgabe dieser Tätigkeit mit Ende Juli 1990 zulässig wäre. Da der Beklagte nach den erstgerichtlichen Feststellungen tatsächlich bis einschließlich 31. Juli 1990 bei B***** beschäftigt gewesen sei, sei das Urteil für Juli 1990 voll zu bestätigen gewesen. Im übrigen führte es rechtlich im wesentlichen folgendes aus:

Nach der Anspannungstheorie könne bei der Unterhaltsbemessung von einem fiktiven, für den Unterhaltspflichtigen erzielbaren Einkommen ausgegangen werden, wenn er es unterließe, einem seiner Ausbildung sowie seinen körperlichen und geistigen Fähigkeiten entsprechenden Erwerb nachzugehen oder er sich mit einem niedrigeren Einkommen, als ihm nach den gegebenen Möglichkeiten erreichbar wäre, begnüge und dadurch der angemessene Unterhaltsanspruch des Unterhaltsberechtigten zu dessen Nachteil gemindert werde (EvBl 1990/128). Die grundlose Aufgabe einer Erwerbstätigkeit, um sich der Unterhaltspflicht zu entziehen, berechtige zwar in der Regel zur Anspannung des Unterhaltspflichtigen auf das daraus erzielbare Einkommen (EFSlg. 47.731, 50.547, 53.380, 56.163, 56.174); andererseits erachte die Rechtsprechung aber auch grundsätzlich im Sinne des § 94 Abs 1 ABGB die Anspannung auf einen aus Nebenbeschäftigungen erzielbaren Erwerb zumindest auf Dauer für unzulässig, soferne der den Lebensverhältnissen des Unterhaltsberechtigten und Unterhaltsverpflichteten angemessene Lebensunterhalt gesichert sei. Die dauernde gleichzeitige Ausübung zweier Berufe sei erfahrungsgemäß mit großer Belastung, gesundheitlichem Verschleiß und daher sehr häufig mit frühzeitigem Verlust der Arbeitsfähigkeit verbunden und liege daher auch nicht im Interesse des Unterhaltsberechtigten (EFSlg 30.847, 35.223, 50.543, 50.545, 56.168, 56.170). Der Oberste Gerichtshof habe allerdings in der oben zitierten Entscheidung die von der Rechtsprechung der Gerichte zweiter Instanz überwiegend vertretene Meinung, daß der Unterhaltspflichtige nur bis zur Deckung des Durchschnittsbedarfs des Unterhaltsberechtigten angespannt werden könne, nicht geteilt. Aber auch diese Entscheidung stelle auf die grundsätzliche Zumutbarkeit einer Erwerbstätigkeit ab. Für den vorliegenden Fall bedeuteten die dargelegten Grundsätze, daß trotz nachgewiesener Aufgabe der Nebenbeschäftigung bei B***** wegen der hohen Unterhaltsforderung der Klägerin dem Beklagten die Weiterführung dieser Tätigkeit schon aus Altersgründen - er sei immerhin bereits 51 Jahre alt - nicht zugemutet werden könne. Schließlich habe er der Klägerin ohnedies durch seine Tätigkeit bei B***** die von ihr jetzt bezogene Pension von S 3.900,-- verschafft. Es erschiene daher unbillig, ihn durch Anspannung auf eine weitere Nebenbeschäftigung zu mehr zu verpflichten, als seiner bisherigen Unterhaltsleistung entsprochen habe. Die hohen Wohnungskosten der Klägerin, die sie sich möglicherweise selbst zuzuschreiben habe - diesbezüglich sei ein entsprechendes Vorbringen in erster Instanz unterblieben - fielen insoferne nicht ins Gewicht, als zumindest die Hälfte dieser Kosten auf den die Wohnung mitbenützenden Sohn der Klägerin anzurechnen seien. Gehe man daher vom effektiven Bezug des Beklagten von

S 16.300,-- monatlich aus, errechne sich der 40 %-Anteil der Klägerin am gemeinsamen Einkommen unter Anrechnung des Pensionsbezugs mit rund S 4.200,--. Demgemäß sei ab 1. August 1990 die ergänzende Unterhaltsleistung des Beklagten in dieser Höhe festzusetzen gewesen.

Den Ausspruch über die Zulässigkeit der ordentlichen Revision begründete das Berufungsgericht mit dem Fehlen einer höchstgerichtlichen Rechtsprechung zur Lösung des Widerspruches des von den Gerichten zweiter Instanz entwickelten Grundsatzes der Anspannung bei Aufgabe des Arbeitsplatzes in Schädigungsabsicht einerseits und Unzumutbarkeit einer zweiten Erwerbstätigkeit andererseits.

Gegen dieses Urteil des Gerichtes zweiter Instanz richtet sich die Revision der Klägerin mit dem Antrag, das Urteil des Berufungsgerichtes im Sinne der Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Beklagte beantragte in seiner Revisionsbeantwortung, die Revision zurückzuweisen und hilfsweise ihr keine Folge zu geben.

Die Revision ist zulässig und auch berechtigt.

In ihrer Rechtsrüge wendet sich die Klägerin mit Recht gegen die Ablehnung der Anwendung der Anspannungstheorie auf den vorliegenden Fall durch das Berufungsgericht.

Bei Beurteilung der Frage, ob der Beklagte verpflichtet ist, eine der von ihm bisher ausgeübten Erwerbstätigkeit bei B***** entsprechende Tätigkeit auch weiterhin auszuüben, widrigenfalls er so zu behandeln wäre, als ob der Einkünfte bezöge, die er bei der bisherigen Tätigkeit hätte erzielen können, ist davon auszugehen, daß die Ehe der Streitteile nach wie vor aufrecht ist und der Beklagte längere Zeit hindurch unwidersprochen bei zwei Dienstgebern erwerbstätig war. Damit wurde zwischen den Ehegatten zumindest schlüssig eine Absprache über die Gestaltung des ehelichen Verhältnisses in Ansehung der Aufbringung der wirtschaftlichen Grundlagen der Ehegatten vorgenommen. Wenngleich die Rechtsnatur einer solchen partnerschaftlichen Vereinbarung strittig ist (vgl dazu die Literaturhinweise in SZ 60/34), so besteht doch Einigkeit darüber, daß kein Partner aus der einvernehmlich geschaffenen (auch nur tatsächlichen) Lage grundlos ausbrechen darf (vgl Lange in Soergel, Komm z BGB12, Band 6 RN 8 ff zu § 1356; SZ 57/133; 8 Ob 601/89), was sich schon aus dem partnerschaftlichen Prinzip der gegenseitigen Rücksichtnahme und Wahrung der gemeinschaftlichen Interessen ergibt (vgl Schwab, Familienrecht4, 55; SZ 60/34). Gemeinsam Beschlossenes bindet daher jeden einzelnen Ehegatten, solange sich nicht die Lebensumstände wesentlich ändern

(vgl 8 Ob 601/89). Bei Vereinbarungen, die auf den Unterhaltsbereich ausstrahlen, wird demnach auch durchgängig anerkannt, daß sie der Umstandsklausel unterliegen und verbindlich bleiben, solange sich die Verhältnisse nicht wesentlich ändern (EvBl 1982/127; SZ 60/34; Pichler in Rummel, ABGB2, Rz 2 zu § 94; Schwimann in Schwimann, ABGB I, Rz 10 zu § 94; vgl auch Gamerith, ÖA 1988, 63 f). Im vorliegenden Fall trat in den ehelichen Verhältnissen insofern eine Änderung ein, als dem Ehegatten die gesonderte Wohnungnahme bewilligt wurde. Hinsichtlich einer Änderung der Art der Aufbringung der wirtschaftlichen Lebensgrundlage der Eheleute wurde zwischen diesen kein Einvernehmen hergestellt. Auch durch die genannte gerichtliche Entscheidung wurde in die diesbezügliche Gestaltungsabsprache der Streitteile nicht eingegriffen. Nach der für die rechtliche Beurteilung allein maßgeblichen Sachverhaltsgrundlage lag der Grund für die Einstellung der Erwerbstätigkeit des Beklagten bei B***** allein darin, sich der Unterhaltspflicht seiner Frau gegenüber (teilweise) zu entziehen. Diese Absicht allein rechtfertigt somit ein einseitiges Abgehen des Beklagten von der in Ansehung der Aufbringung der für den gemeinsamen Unterhalt erforderlichen Mittel praktizierten Gestaltungsregelung nicht. Insoweit das Berufungsgericht in seine Überlegungen andere Kriterien einbezieht und daraus die Zulässigkeit der Einstellung der genannten Erwerbstätigkeit des Beklagten bei B***** und damit die Unanwendbarkeit der Anspannungstheorie zu rechtfertigen versucht, geht es zu Unrecht von Umständen aus, die der Beklagte dem hier erhobenen Klageanspruch gar nicht entgegengesetzt hat. Ist somit davon auszugehen, daß der Beklagte seine Erwerbstätigkeit bei B***** ohne wichtigen Grund aufgegeben hat, ist der Beklagte im Sinne der in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Anspannungstheorie so zu behandeln, als ob er auch weiterhin jene Einkünfte bezieht, die er bisher bei B***** hatte.

Damit erweist sich aber die Entscheidung des Erstgerichtes als der Sach- und Rechtslage entsprechend, weshalb der Revision Folge zu geben und das Urteil des Berufungsgerichtes im Sinne der Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung abzuändern war.

Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO.