TE OGH 1991/7/10 3Ob67/91

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes HonProf. Dr. Petrasch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hule, Dr. Warta, Dr. Klinger und Dr. Angst als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei M*****gesellschaft mbH & Co KG, ***** vertreten durch Dr. Rudolf und Dr. Harald R. Jahn, Rechtsanwälte in Wien, wider die verpflichtete Partei D*****gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr. Michael Graff, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung infolge Revisionsrekurses der verpflichteten Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes für ZRS Wien als Rekursgerichtes vom 30. April 1991, GZ 46 R 288,289/91-10, womit die Beschlüsse des Bezirksgerichtes Hernals vom 13. und 19.12.1990, GZ 12 E 14.104/90-3 und -5, in der Hauptsache (mit Maßgabe)

bestätigt wurden, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Mit Beschluß vom 10.12.1990 bewilligte das Erstgericht als Exekutionsgericht auf Grund der einstweiligen Verfügung des Oberlandesgerichtes Wien vom 21.6.1990, 2 R 113/90

(37 Cg 211/90-13 des HG Wien) der betreibenden Partei gegen die verpflichtete Partei zur Erwirkung der Unterlassung, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken

a) "Sonderdienste" und/oder Sonderangebote - insbesondere hinsichtlich Büchern - für die Leser ihrer Zeitschrift anzukündigen und/oder zu offerieren, wenn auch andere Personen die Möglichkeit haben, gleichartige "Sonderdienste" und/oder Sonderangebote - insbesondere bei einem Dritten - in Anspruch zu nehmen;

b) Veröffentlichungen in ihrer Zeitschrift anzukündigen oder vorzunehmen, wenn diese nicht als "Anzeige", "entgeltliche Einschaltung" oder "Werbung" angekündigt bzw. gekennzeichnet sind und für die Veröffentlichung von einem Dritten ein Entgelt zu leisten ist, es sei denn, daß Zweifel über die Entgeltlichkeit durch Gestaltung oder Anordnung ausgeschlossen werden können,

die Exekution gemäß § 355 EO und verhängte eine Geldstrafe von S 50.000,--.

Mit Beschluß vom 9.10.1990, 4 Ob 129/90, änderte der Oberste Gerichtshof die einstweilige Verfügung des Oberlandesgerichtes Wien in ihrem Punkt b) dahin ab, daß der Antrag der betreibenden Partei auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung in diesem Punkt abgewiesen wird; in ihrem Punkt a) wurde die einstweilige Verfügung bestätigt.

Unter Hinweis auf diese Entscheidung stellte die betreibende Partei am 13.12.1990 den Antrag, die Exekution, "jedoch nur soweit diese die Erwirkung der Unterlassung der verpflichteten Partei, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken Veröffentlichungen in ihrer Zeitschrift anzukündigen oder vorzunehmen... zum Gegenstand hat..., einzustellen (Teileinstellung gem. § 39 Abs.1 Z 1 EO); die Exekution zur Erwirkung der Unterlassung der verpflichteten Partei, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken "Sonderdienste" anzukündigen..., sollte durch diese Einschränkung unberührt bleiben.

Mit Beschluß vom 13.12.1990, ON 3, bewilligte das Erstgericht diesen Antrag mit Stampiglie grün.

Den Antrag der verpflichteten Partei (ON 4) vom 14.12.1990 auf Einstellung "der mit Beschluß vom 10.12.1990 bewilligten Exekution" gemäß § 39 Abs.1 Z 1 EO, Aufhebung des Strafbeschlusses und Aberkennung der zuerkannten Kosten wies das Erstgericht mit Beschluß vom 19.12.1990, ON 5, ab, Nach dem Beschluß des Obersten Gerichtshofes vom 9.10.1990 sei die einstweilige Verfügung des Oberlandesgerichtes Wien vom 21.6.1990 zwar in ihrem Punkt b) im abweisenden Sinn abgeändert abgewiesen worden, doch sei Punkt a) dieser Verfügung aufrecht geblieben. Es sei daher lediglich eine Teileinstellung (entsprechend dem Beschluß vom 13.12.1990, ON 3) vorzunehmen gewesen. Im übrigen bleibe die Exekution und auch die bereits verhängte Geldstrafe aufrecht.

Das Rekursgericht gab dem von der verpflichteten Partei gegen die Beschlüsse ON 3 und 5 erhobenen Rekurs nicht Folge und bestätigte

1) den Beschluß ON 3 mit der Maßgabe, daß er zu lauten hat: "Auf Grund der mit Beschluß des Obersten Gerichtshofes vom 9.10.1990, 4 Ob 129/90, erfolgten teilweisen Aufhebung des Exekutionstitels wird die mit Beschluß des Erstgerichtes vom 10.12.1990 bewilligte Exekution gemäß § 355 EO auf die Exekution zur Erwirkung der Unterlassung der verpflichteten Partei, im geschäftlichen Verkehr sowie zu Wettbewerbszwecken "Sonderdienste" und/oder Sonderangebote - insbesondere hinsichtlich Büchern - für die Leser der Zeitschrift ***** anzukündigen und/oder zu offerieren, wenn auch andere Personen die Möglichkeit haben, gleichartige "Sonderdienste" und/oder Sonderangebote - insbesondere bei einem Dritten - in Anspruch zu nehmen, eingeschränkt";

2) den Beschluß ON 5 mit der Maßgabe, daß er zu lauten hat:

"Der Antrag der verpflichteten Partei auf Einstellung der mit Beschluß vom 10.12.1990 bewilligten Exekution sowie auf Aufhebung des Strafbeschlusses des gleichen Datums wird, soweit er Punkt b) der Exekutionsbewilligung betrifft (Verbot der Vornahme entgeltlicher Veröffentlichungen in der Zeitschrift ***** ohne entsprechende Kennzeichnung) zurückgewiesen; in Ansehung des Punktes a) der Exekutionsbewilligung hingegen (Verbot der Ankündigung von "Sonderdiensten" sowie hinsichtlich der bewilligten Fahrnisexekution zur Hereinbringung der Kosten des Exekutionsantrages und der weiteren Exekutionskosten), wird der Antrag abgewiesen." Die zweite Instanz sprach aus, daß der Revisionsrekurs gegen ihre Entscheidung jedenfalls unzulässig sei. In der Begründung dieser Entscheidung führte das Rekursgericht aus, die Exekutionsbewilligung sei im Hinblick auf den Beschluß des Obersten Gerichtshofes in ihrem Punkt b) gemäß § 39 Abs.1 Z 1 EO einzustellen, im übrigen aber (Punkt a) aufrecht zu belassen gewesen. Eine gänzliche Aufhebung der Exekutionsbewilligung komme nicht in Betracht, weil im angeführten Umfang nach wie vor ein aufrechter Exekutionstitel bestehe und die Exekution zur Erwirkung dieser Unterlassung fortgeführt werden könne. Zwar sei die Geldstrafe wegen eines Teiles der behaupteten Verstöße gegen den Exekutionstitel nunmehr zu Unrecht verhängt worden. Dies bedeute jedoch nicht, daß aus Anlaß der Entscheidung über den Einschränkungsantrag zugleich auch die Geldstrafe herabzusetzen gewesen wäre. Mit Recht habe daher das Erstgericht den Antrag ON 3 bewilligt. Um allfälligen Zweifeln zu begegnen, auf welchen Teil der Exekutionsbewilligung die Exekution eingeschränkt wurde, sei der Beschluß ON 3 mit der aus dem Spruch ersichtlichen Maßgabe bestätigt worden. Der Einstellungsantrag der verpflichteten Partei ON 4 wäre in jenem Umfang, in dem das Erstgericht bereits die Teileinstellung der Exekution bewilligt gehabt habe, nicht abzuweisen, sondern wegen entschiedener Streitsache zurückzuweisen gewesen. Die Bestätigung des Beschlusses ON 5 sei daher (in der Hauptsache) mit der aus dem Spruch ersichtlichen Maßgabe erfolgt. Den Ausspruch über die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses begründete die zweite Instanz unter Hinweis auf § 528 Abs.2 Z 2 EO.

Das dennoch als "ao Revisionsrekurs" erhobene Rechtsmittel der verpflichteten Partei ist im Sinne der vom Rekursgericht bezeichneten Gesetzesstelle unzulässig.

Auch eine Maßgabebestätigung ist ein Konformatsbeschluß, sofern dieser Beisatz nur einer Verdeutlichung der Entscheidung des Erstgerichtes dient, wenn damit also keine Änderung des Inhalts der erstgerichtlichen Entscheidung und ihrer Rechtskraftwirkung gegenüber den Parteien vorgenommen werden soll (RZ 1972, 185; EFSlg.35.029 uva). Nichts anderes ist im vorliegenden Fall geschehen. Was das Erstgericht mit seinen Beschlüssen ON 3 und ON 5 bewilligen bzw. nicht bewilligen wollte, und aus welchen Gründen dies geschehen sollte, ist nach dem dem Beschluß ON 3 zugrundeliegenden Antrag der betreibenden Partei und nach der Begründung des Beschlusses ON 5 unmißverständlich, mag es auch nicht völlig klar bezeichnet worden sein. Die als "Maßgabebestätigung" bezeichnete Neuformulierung der beiden Beschlüsse durch die zweite Instanz bezweckte lediglich eine Verdeutlichung. Keine inhaltliche Änderung bedeutet es auch, daß das Rekursgericht den Einstellungsantrag der verpflichteten Partei, soweit er den Punkt b) der Exekutionsbewilligung betraf, zurückwies. Da das Erstgericht in der Begründung seines Beschlusses ON 5 unter anderem ausführte, die Exekutionsbewilligung sei über Antrag der betreibenden Partei bereits auf ihren Punkt a) eingeschränkt worden, war es offensichtlich, daß schon das Erstgericht sich insoweit lediglich in der Wortwahl vergriffen hatte und den Antrag der verpflichteten Partei ON 5 in diesem Punkt nicht (aus materiellen Gründen) ab-, sondern (aus formellen Gründen, nämlich wegen entschiedener Sache) zurückweisen wollte.

Auf die Frage einer Einschränkung der Exekutionsbewilligung hinsichtlich der Höhe der Beugestrafe war infolge der Unzulässigkeit des Rechtsmittels hier nicht einzugehen.