TE OGH 1991/8/6 11Os73/91

Der Oberste Gerichtshof hat am 6.August 1991 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Piska als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Walenta, Dr. Felzmann, Dr. Rzeszut und Dr. Hager als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Kandera als Schriftführerin in der Strafsache gegen Erich S***** wegen des Vergehens des Betruges nach dem § 146 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Salzburg als Schöffengericht vom 24. Jänner 1991, GZ 34 Vr 1.783/86-176, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluß

gefaßt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.

Gemäß dem § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des (bisherigen) Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 10.März 1939 geborene Erich S*****, nachdem ein Teil des gegen ihn im ersten Rechtsgang gefällten Schuldspruches wegen §§ 146, 147 Abs. 2 StGB vom Obersten Gerichtshof bestätigt worden war (vgl. 11 Os 59/90), nunmehr im zweiten Rechtsgang wegen eines weiteren Faktums - im übrigen ergingen Freisprüche - des Vergehens des Betruges nach dem § 146 StGB schuldig erkannt. Darnach führte er am 16. Juli 1980 in O***** die Juliane S***** mit Bereicherungsvorsatz in Irrtum, indem er ihr vorspiegelte, ein zahlungsfähiger und -williger Käufer zu sein, und verleitete sie dadurch zum Verkauf von dreizehn Jungschweinen zum vereinbarten Kaufpreis von 10.750 S, wodurch sie an ihrem Vermögen einen Schaden in dieser Höhe erlitt, weil Erich S***** den Kaufpreis durch Übergabe eines ungedeckten Schecks beglich.

Diesen Schuldspruch ficht der Angeklagte mit einer auf § 281 Abs. 1 Z 5 und 9 lit. a StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde an, den Strafausspruch bekämpft er mit Berufung.

Der Schöffensenat berief sich zur Begründung seiner Überzeugung, daß der Angeklagte auch in diesem Fall betrügerisch handelte (§ 258 Abs. 2 StPO), auf die (im Lauf des lange dauernden Strafverfahrens) im wesentlichen gleichlautenden Aussagen der Geschädigten, aber auch auf die zunächst geständige Einlassung des Angeklagten vor der Gendarmerie (S 239 h/I), die er zwar in der Hauptverhandlung als Ergebnis von Drohungen durch die erhebenden Gendarmeriebeamten hinzustellen suchte, die aber von den Tatrichtern nach Abwägung aller bezughabenden Beweisergebnisse als tatsachengerecht beurteilt wurde.

Zu den Einwänden der Mängelrüge (Z 5) sei vorweg festgehalten, daß sich das Schöffengericht bei seiner zusammenfassenden Würdigung der Geschäftspraktiken des Angeklagten ausdrücklich (auch) auf die in der Hauptverhandlung verlesenen (S 100/VI) Feststellungen aus dem Urteil ON 157/V bezieht und daher bei der Beurteilung der (mangelnden) Zahlungsfähigkeit neben den damals aktuellen Kontoständen sehr wohl darauf Bedacht nehmen konnte (und mußte), daß der Angeklagte schon am 16.Juni 1980 dem Landwirt Johann S***** einen ungedeckten Scheck über 45.000 S ausgestellt hatte (siehe hiezu S 301 in ON 157/V). Ebenso verhält es sich mit den beweiswürdigenden Erwägungen zum Kernpunkt der nunmehrigen Verantwortung des Angeklagten, sein Konto sei nur deshalb nicht gedeckt gewesen, weil die Eheleute L***** ihren längst fälligen Wechselverpflichtungen nicht nachgekommen seien. Unbestritten steht fest, daß diese Wechsel bereits vor dem Geschäftsfall S***** notleidend geworden waren. Mag dies auch noch kein endgültiges Abschätzen der Erfolgschancen einer (zwangsweisen) Einbringung erlauben, entspricht der aus der zeitlichen Aufeinanderfolge gezogene Schluß, daß jedenfalls zum Tatzeitpunkt (Juli 1980) von den Eheleuten L***** keine Zahlungen zu erwarten waren, und daher im Vertrauen auf die Begleichung dieser Forderung die Deckung des Kontos nicht zugesagt werden konnte, sowohl den Denkgesetzen als auch (vor allem) der geschäftlichen Erfahrung. Zwingend muß dieser Schluß - entgegen der Beschwerdemeinung - aber nicht sein (Mayerhofer-Rieder3 E 145 zu § 281 Z 5 StPO). Es betrifft daher auch keinen entscheidungswesentlichen Umstand, wann der Angeklagte seinen Anwalt mit der Eintreibung dieser Wechselschuld gegen die Eheleute L***** beauftragte.

Abschließend sei noch darauf verwiesen, daß die ebenfalls festgestellte (und nicht bekämpfte) mangelnde Zahlungswilligkeit des Angeklagten allein den Umständen nach zur Erfüllung des Betrugstatbestandes ausreichen würde.

Zur subjektiven Tatseite trafen die Tatrichter folgende Feststellungen (US 7 = S 129/VI):

"Bei Offenlegung der wahren finanziellen Lage des Angeklagten hätte S***** die Ferkel nicht ausgefolgt. Der Angeklagte wollte dies verhindern und hat über seine Zahlungsfähigkeit falsche Angaben gemacht, um das 'Geschäft' abzuschließen, wobei er angesichts seiner damaligen finanziellen Situation - er war nicht zahlungsfähig - sowie der Kenntnis, daß sich an dieser Lage auch künftig nichts ändern werde, eine Schädigung der Verkäuferin an deren Vermögen ernstlich in Kauf nahm und sich mit dem Eintritt eines derartigen Schadens von 10.750 S, diesen innerlich billigend, abfand."

Wenn die Rechtsrüge (Z 9 lit. a) unter isolierter Zitierung der rechtlichen Erwägungen (US 18 S 151/VI) in Außerachtlassung der übrigen, als Einheit zu lesenden Urteilsannahmen die Behauptung aufstellt, es seien keine Feststellungen dazu getroffen, "daß der Angeklagte über die Vermögensschädigung der Verkäuferin Bescheid wußte bzw. diese ernstlich für möglich hielt und sich damit abfand" (S 168/VI), entbehrt sie einer prozeßordnungsgemäßen Ausführung und entzieht sich darum einer sachlichen Erledigung.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher gemäß dem § 285 d Abs. 1 StPO schon bei einer nichtöffentlichen Beratung zurückzuweisen.

Daraus folgt, daß über die Berufung der zuständige Gerichtshof zweiter Instanz zu befinden haben wird (§ 285 i StPO).

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die bezogene Gesetzesstelle.