TE OGH 1991/9/4 7Ob584/91

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Wurz als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Warta, Dr. Egermann, Dr. Niederreiter und Dr. Schalich als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei H*****, vertreten durch Dr. Robert Eichmann, Dr. Helmut Valenta und Dr. Gerhard Gfrerer, Rechtsanwälte in Linz, wider die beklagte Partei Dipl.Ing. S***** L*****, vertreten durch Dr. Peter Wiesauer, Rechtsanwalt in Linz, wegen S 12.080,-- sA, infolge Rekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes Linz als Berufungsgericht vom 25. Juli 1991, GZ 18 R 446/91-24, womit die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Bezirksgerichtes Linz vom 17. April 1991, GZ 11 C 1186/89-20, zurückgewiesen wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluß

gefaßt:

Der Akt wird dem Erstgericht mit dem Auftrag zurückgestellt, Erhebungen über den Tag der Zustellung des Urteils vom 17. April 1991 (ON 20) an den Vertreter der beklagten Partei durchzuführen.

Begründung:

Das Urteil des Erstgerichtes wurde laut Rückschein dem Vertreter der beklagten Partei am 14. Mai 1991 zugestellt. Das Berufungsgericht wies daher die am 12. Juni 1991 zur Post gegebene Berufung der beklagten Partei als verspätet zurück. Dagegen richtet sich der Rekurs der beklagten Partei mit der Behauptung, daß die Zustellung des Ersturteils an ihren Vertreter erst am 15. Mai 1991 erfolgt sei. Bei Zutreffen dieser Behauptung wäre die Berufung rechtzeitig.

Der Zustellnachweis (Rückschein) ist eine öffentliche Urkunde, die den Beweis dafür erbringt, daß die Zustellung entsprechend den Angaben des Zustellausweises erfolgt ist. Gemäß § 292 Abs 2 ZPO ist jedoch der Beweis der Unrichtigkeit der Beurkundung zulässig (MietSlg. 34.707; RZ 1977/26; Walter-Mayer Zustellrecht 118). Das Vorbringen des Rechtsmittelwerbers, die Zustellung an seinen Vertreter sei erst am 15. Mai 1991 erfolgt, enthält implizite die Behauptung der unrichtigen Beurkundung des Tages der Zustellung im Rückschein. Es sind daher die angebotenen Beweise (Vernehmung der Auskunftspersonen unter Bedachtnahme auf den beurkundeten Zustelltag und Anfrage an das Zustellpostamt über die Bedeutung des Poststempels mit dem Datum 15. Mai 1991, ON 25 AS 124 und Rückschein ON 20) aufzunehmen (vgl. Walter-Mayer aaO). Nach dem Wohnsitz der Auskunftspersonen und dem Sitz des Zustellpostamtes sind die Erhebungen gemäß § 526 Abs 1 ZPO dem Erstgericht aufzutragen, das nach Durchführung der Erhebungen den Akt wieder vorzulegen haben wird.