TE OGH 1991/9/4 13Os78/91

Der Oberste Gerichtshof hat am 4.September 1991 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kießwetter als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hörburger, Dr. Kuch, Dr. Massauer und Dr. Markel als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Kandera als Schriftführerin in der Strafsache gegen Patrick G***** wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten Diebstahls durch Einbruch nach den §§ 127, 129 Z 1 und 15 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Feldkirch als Schöffengericht vom 2. Juli 1991, GZ 25 Vr 316/91-49, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluß

gefaßt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung wird der Akt dem Oberlandesgericht Innsbruck zugeleitet.

Gemäß dem § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 10.Juli 1971 geborene Patrick G***** des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten Diebstahls durch Einbruch nach den §§ 127, 129 Z 1 und 15 StGB schuldig erkannt und nach den §§ 28, 129 StGB zu neun Monaten Freiheitsstrafe verurteilt.

Darnach hat er nachstehend näher bezeichnete fremde bewegliche Sachen in einem 25.000 S nicht übersteigenden Wert nachgenannten Personen mit Bereicherungsvorsatz im gemeinsamen Zusammenwirken mit den bereits rechtskräftig verurteilten Marcel H***** und Erich P***** als Mittäter am 12.Februar 1991

1) in Nenzing nach Einbruch in ein Gebäude einem Verfügungsberechtigten der Firma M***** UND F***** Bargeld in der Höhe von mindestens 1.000 S und zwei Schraubenzieher im Werte von 200 S weggenommen,

2) in Bludenz dem Heinz L***** durch (mißlungenes) Aufbrechen eines Wurststandes Bargeld und Lebensmittel unerhobenen Wertes wegzunehmen versucht.

Dieses Urteil bekämpft der Angeklagte mit einer auf die Z 11 des § 281 Abs. 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde.

Der Beschwerde ist zwar zuzugeben, daß bei der Strafbemessung auf das Urteil des Landesgerichtes Feldkirch vom 16.Mai 1991, 17 E Vr 201/91 - mit welchem der Angeklagte wegen des Vergehens nach dem § 229 Abs. 1 StGB zu einer Geldstrafe von 200 Tagessätzen, für den Fall der Uneinbringlichkeit 100 Tage Ersatzfreiheitsstrafe, verurteilt worden ist - in Anbetracht der vor dieser Entscheidung gelegenen Tatzeit im gegenständlichen Verfahren (12.Februar 1991) gemäß dem § 31 StGB Bedacht zu nehmen und eine Zusatzstrafe zu verhängen gewesen wäre. Dieser Umstand war dem Schöffengericht im Zeitpunkt der Fällung des Urteils nicht bekannt (vgl. US 7). Die Nichtanwendung des § 31 StGB stellt jedoch den Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs. 1 Z 11 StPO nicht her, erst das Überschreiten der Grenzen des § 31 StGB bewirkt eine solche Nichtigkeit (JBl. 1989, 328 ua). Davon kann aber im vorliegenden Falle bei dem Strafsatz des § 129 StGB (sechs Monate bis zu fünf Jahre) keine Rede sein. Mit dem Vorbringen, daß im Hinblick auf den geringen Unrechtsgehalt der begangenen Vermögensdelikte hier bei Heranziehung der §§ 31, 40 StGB von der Verhängung einer Zusatzstrafe abzusehen gewesen wäre, wird aus dem Vergleich der Sanktionen der im Verhältnis des § 31 StGB stehenden Urteile eine Unangemessenheit der Strafe behauptet, was jedoch nur einen Berufungsgrund abgibt (JBl. 1989/328).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher als offenbar unbegründet bereits bei einer nichtöffentlichen Beratung zurückzuweisen (§ 285 d Abs. 1 Z 2 StPO).

Demgemäß wird der Gerichtshof zweiter Instanz über die Berufung zu entscheiden haben (§ 285 i StPO).

Die Kostenentscheidung beruht auf der zitierten Gesetzesstelle.