TE OGH 1991/9/4 7Ob573/91

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Wurz als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Warta, Dr. Egermann, Dr. Niederreiter und Dr. Schalich als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. Friedrich K*****, wider die beklagte Partei Simon W*****, vertreten durch Dr. Roland Pescoller und MMag. Dr. Peter E. Pescoller, Rechtsanwälte in Innsbruck, wegen S 16.498,45 sA, infolge Rekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes Innsbruck als Berufungsgerichtes vom 26. April 1991, GZ 2 a R 169/91-17, womit das Urteil des Bezirksgerichtes Rattenberg vom 11. Jänner 1991, GZ 4 C 1150/90z-13, aufgehoben und die Klage zurückgewiesen wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei hat die Kosten ihres Rekurses selbst zu tragen.

Begründung:

Die beklagte Partei hatte beim Neubau des Wohnhauses des Klägers die Dacheindeckung vorzunehmen. Wegen Wassereintrittes beantragte der Kläger gegen den mit der Errichtung des Hauses einschließlich des Dachstuhles und des Unterdaches beauftragten Baumeister und gegen die beklagte Partei eine Beweissicherung. Mit der vorliegenden Klage begehrt er von der beklagten Partei den Ersatz der halben Kosten des Beweissicherungsverfahrens. Die im Beweissicherungsverfahren festgestellten Mängel hätten zwar die Arbeiten des Baumeisters betroffen, die beklagte Partei hätte jedoch die Mängel des Unterdaches vor Beginn der Dacheindeckung erkennen können und den Kläger warnen müssen.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren im wesentlichen mit der Begründung ab, daß die beklagte Partei an der Unterlassung der Warnung des Klägers kein Verschulden treffe.

Das Berufungsgericht hob das Ersturteil und das demselben vorangegangene Verfahren als nichtig auf und wies die Klage zurück. Nach seiner Auffassung könne der Anspruch auf Ersatz von Prozeßkosten einschließlich der vorprozessualen Kosten, wozu auch die Kosten einer Beweissicherung gehörten, erst dann selbständig mittels Klage geltend gemacht werden, wenn der Kostenersatzanspruch seine Akzessorietät zum Hauptanspruch verloren habe. Letzteres sei hier nicht der Fall.

Der gegen die Entscheidung der zweiten Instanz erhobene Rekurs der beklagten Partei ist ohne Beschränkung auf die Geltendmachung einer erheblichen Rechtsfrage zulässig (Petrasch, Der Weg zum Obersten Gerichtshof nach der Erweiterten Wertgrenzen-Novelle 1989 in ÖJZ 1989, 750; 7 Ob 517, 518/91). Auch die Höhe des Entscheidungsgegenstandes ist für die Rechtsmittelzulässigkeit ohne Bedeutung (2 Ob 508/91; 4 Ob 505/91). Schließlich handelt es sich im Falle der selbständigen Einklagung von Kosten auch nicht um eine Entscheidung der zweiten Instanz "über den Kostenpunkt" (SZ 47/150 mwN).

Der Rekurs ist jedoch nicht berechtigt.

Die Rechtsansicht der zweiten Instanz über die Zulässigkeit der selbständigen Einklagung von Prozeßkosten einschließlich der Kosten der Beweissicherung erst nach Aufhebung der Akzessorietät entspricht der herrschenden Lehre und der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs (Fasching I 152 f, III 542 f; derselbe in ZPR2 Rz 468; SZ 50/135; EvBl. 1958/350; 1 Ob 588/83 ua). Hervorzuheben ist daraus, daß grundsätzlich auch der Anspruch auf Ersatz der Kosten einer Beweissicherung akzessorisch ist (Fasching III 542; 1 Ob 588/83). Richtig ist, daß die Kosten der Beweissicherung mit besonderer Klage geltend gemacht werden können, wenn feststeht, daß es zum Hauptprozeß nicht mehr kommen wird. Letzteres ist hier aber, entgegen der Meinung des Beklagten, nicht der Fall. Derartiges wurde in erster Instanz auch nicht behauptet. Der vom Kläger behauptete Hauptanspruch wird vom Beklagten bestritten. Eine allfällige Abtretung dieses Anspruchs an den Baumeister hätte lediglich zur Folge, daß der Kostenersatzanspruch als dessen unselbständiges Nebenrecht auch ohne besondere Abrede mangels Vorbehaltes auf den Zessionar übergegangen ist. Akzessorische Nebenrechte gehen in der Regel mit der Abtretung des Hauptrechtes auf den Erwerber über (Ertl in Rummel ABGB Rz 3 zu § 1394; SZ 60/46 RdW 1983, 105; 1 Ob 650/82). Keineswegs folgt aus der Abtretung, daß es nicht mehr zu einem Hauptprozeß kommen wird. Für die hier zu treffende Entscheidung ist die Frage der Zession ohne Bedeutung, weil der materielle Abweisungsgrund der fehlenden Aktivlegitimation dem Zurückweisungsgrund der Unzulässigkeit der selbständigen Geltendmachung des Kostenersatzanspruchs nachsteht.

Demgemäß ist dem Rekurs ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 40, 50 ZPO.