TE OGH 1991/9/5 8Ob21/91 (8Ob22/91)

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes

Hon.Prof. Dr. Griehsler als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Huber, Dr. Graf, Dr. Jelinek und Dr. Schinko als weitere Richter in den verbundenen Rechtssachen der klagenden Partei ***** Sparkasse, ***** vertreten durch DDr. Hubert Fuchshuber, Rechtsanwalt in Innsbruck, wider die beklagten Parteien 1.) Anna R*****, 2.) Franko R*****, beide vertreten durch Dr. Thaddäus Schäfer, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen S 385.062,61 sA und S 130.000,-, infolge ao. Revision der beklagten Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgerichtes vom 19.März 1991, GZ 1 R 310,311/90-39, womit infolge Berufung der beklagten Parteien das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 8. August 1990, GZ 18 Cg 268/88-33, teils bestätigt, teils abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung folgenden

Beschluß

gefaßt:

Die außerordentliche Revision wird zurückgewiesen.

Die klagende Partei hat die Kosten ihrer Revisionsbeantwortung selbst zu tragen.

Begründung:

Das Erstgericht hat das Verfahren über die von der klagenden Partei gegen beide Beklagte zur AZ 18 Cg 268/88 erhobene Wechselmandatsklage und zur AZ 18 Cg 105/88 erhobene Hypothekarklage mit Beschluß vom 27.1.1989 (ON 14 in 18 Cg 105/88) zur gemeinsamen Verhandlung verbunden und das zur AZ 18 Cg 268/88 geführte Verfahren zum führenden erklärt. Diese Verbindung wurde nicht aufgehoben; das Erstgericht hat mit dem Urteil vom 8.8.1990, ON 33, über die verbundenen Verfahren gemeinsam entschieden. Dieses Urteil wurde den Beklagten am 24.8.1990 (ON 33 AS 208) zugestellt. Sie fochten das Urteil mit der am 24.9.1990 (ausdrücklich unter Hinweis auf die vermeintlich durch die Gerichtsferien verlängerte Berufungsfrist - AS 212) zur Post gegebenen Berufung an, über die nach Einlangen einer (auf die Verfristung der Berufung nicht hinweisenden) Berufungsbeantwortung der klagenden Partei und nach Durchführung der mündlichen Berufungsverhandlung vom Berufungsgericht mit dem angefochtenen Urteil sachlich - unter Nichtzulassung der ordentlichen Revision - teils bestätigend, teils abändernd entschieden wurde.

Die von den Beklagten gegen das Berufungsurteil erhobene außerordentliche Revision ist unzulässig.

Im vorliegenden Verfahren hat das Erstgericht eine Ferialsache (gemäß § 224 Abs 1 Z 1 ZPO - Wechselstreitigkeit) und eine Nichtferialsache (Verfahren über die Hypothekarklage) zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden, sodaß nach ständiger Rechtsprechung auch diese zur Ferialsache wurde (RZ 1990/124; 1990/76; EFSlg 60.816; 57.745; 55.026; JBl 1985, 630 uva). Gemäß § 225 Abs 2 ZPO haben die Gerichtsferien auf den Anfang und Ablauf von Fristen in Ferialsachen keinen Einfluß. Die Berufungsfrist (§ 464 Abs 1 ZPO) gegen das am 24.8.1990 an die Beklagten zugestellte Ersturteil lief demnach am 21.9.1990 (einem Freitag) ab. Mit Ablauf dieses Tages erwuchs das Ersturteil mangels (rechtzeitiger) Anfechtung in Rechtskraft. Die von den Beklagten am 24.9.1990 zur Post gegebene Berufung ist verspätet. Gemäß § 468 Abs 1 ZPO hätte schon das Erstgericht die Berufung zurückweisen müssen. Die dennoch erflossene Sachentscheidung des Berufungsgerichtes ist allerdings im Umfang der - von der klagenden Partei unangefochten gebliebenen - Abänderung des Ersturteiles (im wesentlichen durch weitere Aufhebung des Wechslzahlungsauftrages über S 5.800 und ein Zinsenmehrbegehren) in Rechtskraft erwachsen, so daß in diesem Umfang die unterlaufene Nichtigkeit (Verstoß gegen die Rechtskraft des Ersturteiles durch sachliche Entscheidung über die verspätete Berufung) geheilt ist (Fasching ZPR2 Rz 1747).

Gegen den noch nicht in Rechtskraft erwachsenen Teil der Entscheidung des Berufungsgerichtes steht den Beklagten die ao. Revision aus folgenden Gründen nicht zu:

Läge tatsächlich auch nur in einer der in der Zulassungsbeschwerde aufgezeigten Rechtsfragen die Zulassungsvoraussetzung der Erheblichkeit vor, dann müßte der Oberste Gerichtshof von Amts wegen die dargelegte Nichtigkeit wahrnehmen, das Verfahren vor dem Berufungsgericht für nichtig erklären und die Berufung der Beklagten zurückweisen. Die in diesem Falle andere Kostenentscheidung kann aber keinen Grund für die Zulässigkeit der ao. Revision abgeben, wenn in der Sache selbst für die Beklagten kein Prozeßerfolg erzielbar ist. Aus diesem Grunde ist auch die nur mehr akademische abstrakte Frage der Zulässigkeit der ao. Revision wegen Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage nicht mehr zu beantworten, sondern die ao. Revision wegen fehlender Beschwer in der Sache selbst zurückzuweisen.

Da die klagende Partei auf die Unzulässigkeit der ao. Revision nicht hingewiesen hat, fallen ihr die Kosten der Revisionsbeantwortung gemäß §§ 50, 40 ZPO selbst zur Last.