TE OGH 1991/9/10 4Ob91/91

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Prof.Dr.Friedl als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Gamerith, Dr.Kodek, Dr.Niederreiter und Dr.Redl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Verband *****, W*****, vertreten durch Dr.Günther Granner, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei K***** Ges.m.b.H., Innsbruck, Maria-Theresien-Straße 57, vertreten durch Dr.Wilhelm Steidl und Dr.Harald Burmann, Rechtsanwälte in Innsbruck, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Gesamtstreitwert S 330.000; Revisions- und Revisionsrekursinteresse S 200.000), infolge Revision und Revisionsrekurses der beklagten Partei gegen das Urteil und den Beschluß des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungs- und Rekursgericht vom 4.April 1991, GZ 2 R 39, 40/91-16, womit infolge Berufung und Rekurs der klagenden Partei das Urteil und der Beschluß des Landesgerichtes Innsbruck vom 30. Oktober 1990, GZ 8 Cg 165/90-10, teilweise abgeändert wurden, in nichtöffentlicher Sitzung

1. den Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluß wird dahin abgeändert, daß der Beschluß des Erstgerichtes zur Gänze wiederhergestellt wird.

2. als Revisionsgericht zu Recht erkannt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, daß das Ersturteil in der Hauptsache zur Gänze wiederhergestellt wird. Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 64.888,30 bestimmten Kosten des Verfahrens aller drei Instanzen (darin S 8.611,92 Umsatzsteuer und S 10.000 Barauslagen) binnen 14 Tagen bei Exekution zu zahlen.

Entscheidungsgründe:

Die Beklagte betreibt in ganz Österreich den Handel mit Orientteppichen. Sie warb für eine von ihr organisierte, in der Zeit vom 3.5. bis zum 12.5.1990 in Klagenfurt abgehaltene Veranstaltung mit folgendem durch Postwurf verteilten Flugblatt, dessen erste und letzte Seite folgendes Aussehen hatten:

Abbildung nicht darstellbar!

Auf den Innenseiten des Flugblattes waren Orientteppiche abgebildet. An zwei Stellen fand sich der deutlich hervorgehobene Hinweis:

"Pfandverkauf bis zu 50 % des Schätzwertes".

In Wahrheit fand keine Versteigerung statt; die Beklagte führte vielmehr einen - freihändigen - Pfandverkauf von Orientteppichen durch. Diese Teppiche waren von einer inländischen Bank bei einem inländischen Orientteppichunternehmen gepfändet worden. Die Bank hatte die Teppiche der Beklagten zuliefern lassen. Den einzelnen Teppichen war ein "Pfandlagerzettel" mit Angaben über Teppichart, Größe, den seinerzeitigen Verkaufspreis des Pfandschuldners und den von einem von der Beklagten aus der Gerichtsliste ausgesuchten Teppichsachverständigen ermittelten Schätzwert angeheftet. Das Publikum hat bei solchen Aktionen der Beklagten keine Möglichkeit, um den Preis zu "feilschen". Der Auftraggeber für den Freihandverkauf - also die jeweilige Bank - schreibt der Beklagten den Verkaufspreis in der Form eines Prozentabschlages vom Schätzpreis vor. Die Schätzungsgutachten liegen für die Kunden im Verkaufslokal zur Einsicht bereit. Neben dem Einkaufspreis hat der Kunde der Beklagten eine Provision zu zahlen. All das galt auch für die Klagenfurter Verkaufsveranstaltung.

Mit der Behauptung, daß die Beklagte mit ihrer Werbeankündigung den unrichtigen Eindruck erweckt habe, der Verkauf finde im Versteigerungsweg statt, woraus das Publikum auf eine besonders günstige Erwerbschance schließe, begehrt der klagende Wettbewerbsverband - soweit für das Rechtsmittelverfahren in dritter Instanz noch von Bedeutung - die Beklagte schuldig zu erkennen, es im geschäftlichen Verkehr beim Handel mit Teppichen zu unterlassen, Ankündigungen vorzunehmen, in denen ein Auktionator abgebildet und/oder sonst der Eindruck, es finde eine Veräußerung im Versteigerungsweg statt, erweckt wird, wenn tatsächlich keine Versteigerung, sondern eine herkömmliche Verkaufstätigkeit stattfindet. Zur Sicherung dieses Unterlassungsanspruches begehrt der Kläger eine inhaltsgleiche einstweilige Verfügung.

Die Beklagte beantragt die Abweisung des Haupt- und des Sicherungsbegehrens. Ihre Werbung sei schon deshalb nicht irreführend, weil sie deutlich auf einen Pfandverkauf "bis zu 50 % des Schätzwertes" hingewiesen habe. In der Ankündigung werde auch gesagt, daß ein Freihandverkauf stattfinde. Tatsächlich seien ihre Preise unter dem Schätzwert gelegen, während bei einer Versteigerung der Ausrufpreis durch Bietlustige hochegetrieben werden könne; auch seien bei Versteigerungen Zuschläge zum Rufpreis (Umsatzsteuer) allgemein üblich. Hätte also das Bild des Auktionators tatsächlich bei Kunden den Eindruck erwecken können, es finde eine Versteigerung statt, so wäre dieser Irrtum nicht geeignet gewesen, Kunden anzulocken und einen positiven Kaufentschluß zu bewirken.

Der Erstrichter, welcher zunächst dem Sicherungsantrag stattgegeben hatte, hob diese einstweilige Verfügung infolge Widerspruchs der Beklagten - mit Beschluß - auf; gleichzeitig wies er - mit Urteil - das Hauptbegehren ab. Selbst wenn man unterstellen wollte, daß die Beklagte mit dem beanstandeten Flugblatt aus der Sicht eines durchschnittlichen Betrachters eine Versteigerung angekündigt habe, während tatsächlich nur ein Freihandverkauf beabsichtigt und durchgeführt wurde, sei damit für den Kläger nichts gewonnen, treffe ihn doch die Beweislast dafür, daß die Ankündigung einer Versteigerung gegenüber einem Freihandverkauf zumindest die Erwartung relativ günstigerer Preise eröffne; dieser Beweis sei dem Kläger jedoch nicht gelungen.

Das Gericht zweiter Instanz gab sowohl dem Haupt- als auch dem Sicherungsbegehren statt und sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes in beiden Fällen jeweils S 50.000 übersteige, aber weder die Revision gemäß § 502 Abs 1 ZPO noch der Revisionsrekurs gemäß § 528 Abs 1 ZPO zulässig seien. Auch bildliche Darstellungen, die wörtlich Angabe zu ersetzen geeignet sind (§ 39 Abs 1 UWG), seien Angaben im Sinne des § 2 UWG. Mit der als Blickfang auf der ersten Seite des Flugblattes besonders herausgestellten Abbildung eines Auktionators in typischer Versteigerungspose und der Szenerie einer Versteigerung werde entscheidend der Gesamteindruck der Ankündigung einer Versteigerung der gleichfalls abgebildeten Vielzahl von Orientteppichen bewirkt. Dieser Eindruck werde durch den Schriftzug "Pfandverkauf von Orientteppichen bis zu 5o % des Schätzwertes" und die Ankündigungen auf der Rückseite des Prospektes nicht beseitigt, zumal für die Allgemeinheit Pfandverkauf und Pfändung ein einheitlicher Begriff sei, der mit einer Versteigerung verbunden werde, wie auch das Wissen vorherrsche, daß bei einer Versteigerung der Ausrufpreis unter dem Schätzwert liegt. Ganz abgesehen davon, daß bei Mehrdeutigkeit einer Ankündigung der Ankündigende die für ihn ungünstigste Auslegung gegen sich gelten lassen müsse, wäre die Beklagte jedenfalls verpflichtet gewesen, die angesprochenen Interessenten in unmißverständlicher Weise dahin aufzuklären, daß keine Versteigerung stattfinde. Die unrichtige Angabe einer Versteigerung sei aber auch geeignet gewesen, den Kaufentschluß der angesprochenen Interessenten zu beeinflussen, sei es doch eine Erfahrungstatsache des täglichen Lebens, daß der Konsument von der Vorstellung ausgeht, im Versteigerungsweg besonders günstige Waren erstehen zu können. Ob eine Täuschung im angesprochenen Interessentenkreis tatsächlich stattgefunden hat, sei rechtlich unerheblich; vielmehr komme es nur auf die objektive Irreführungseignung der beanstandeten Ankündigung an.

Gegen diese Entscheidung wenden sich der außerordentliche Revisionsrekurs und die außerordentliche Revision der Beklagten mit dem Antrag, Beschluß und Urteil des Erstrichters wiederherzustellen.

Der Kläger beantragt, diesen Rechtsmitteln nicht Folge zu geben.

Die außerordentlichen Rechtsmittel sind zulässig, weil gerade auf dem Gebiet des Wettbewerbsrechtes eine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1, § 528 Abs 1 ZPO auch dann vorliegen kann, wenn - wie hier - zu einem unbestimmten Gesetzesbegriff zwar schon allgemeine, von der Rechtsprechung entwickelte Leitsätze bestehen, die konkrete Lösung des zu entscheidenden Falles sich aber daraus noch nicht ohne weiteres ergibt, sondern wegen Fehlens von Vorentscheidungen mit weitgehend gleichartigen Sachverhalten ein sorgfältiger Vergleich mit den bisher entschiedenen, nur ähnlichen Fällen vorgenommen werden muß. Der Oberste Gerichtshof kann nämlich seiner Leitfunktion nur dann gerecht werden, wenn er nicht nur die richtige Wiedergabe von Leitsätzen der Judikatur, sondern auch die richtige Konkretisierung der in Betracht kommenden unbestimmten Gesetzesbegriffe prüft (ÖBl 1984, 48; ÖBl 1988, 75 uva).

Die Rechtsmittel sind auch berechtigt.

Nach Lehre (Hohenecker-Friedl 27; Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbsrecht16, 792 Rz 88 zu § 3 dUWG) und ständiger Rechsprechung des Obersten Gerichtshofes (SZ 54/97; ÖBl 1987, 18; MR 1987, 181; ÖBl 1990, 162 uva) verstößt - wie entgegen den Revisionsausführungen auch schon das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat - eine Angabe nur dann gegen § 2 UWG, wenn die durch sie bewirkte Täuschung geeignet ist, den Entschluß der angesprochenen Interessenten, sich mit dem Angebot des Werbenden näher zu befassen, zugunsten dieses Angebotes zu beeinflussen.

Diese Voraussetzung ist hier zu verneinen:

Dem Berufungsgericht ist zwar beizupflichten, wenn es - in Übereinstimmung mit den Ausführungen des Klägers in erster Instanz - davon ausgeht, daß das Publikum bei der Ankündigung einer Versteigerung mit besonders günstigen Erwerbschancen rechnet, weil es eine Zwangslage annimmt und hofft, Waren sehr preisgünstig ersteigern zu können, zumal diese in der Regel unter dem gewöhnlichen Verkaufswert angeboten werden (BGH in GRUR 1988, 838; Baumbach-Hefermehl aaO 363 Rz 26 zu § 1 dUWG und 900 f Rz 359 zu § 3 dUWG). Die Ankündigung einer Versteigerung ist demnach jedenfalls dann geeignet, einen beachtlichen Irrtum hervorzurufen, wenn in Wahrheit ein gewöhnlicher Verkauf stattfindet. In dem hier zu beurteilenden Fall hat aber die Beklagte - wie der Kläger selbst vorgebracht hat (S. 3) - einen Pfandverkauf durchgeführt und dabei festgestelltermaßen die Teppiche - zumindest zum großen Teil - zu einem wesentlich geringeren Betrag als dem vom gerichtlichen Sachverständigen ermittelten Schätzwert angeboten. Es kommt daher, wie die Beklagte mit Recht ausführt, darauf an, ob der in der beanstandeten Werbung hervorgerufene Eindruck einer Versteigerung in höherem Maße geeignet war, das Interesse der angesprochenen Verkehrskreise auf das Angebot der Beklagten zu lenken, als die

- wahrheitsgemäße - Mitteilung, daß ein Pfandverkauf zu im vorhinein festgelegten, nicht unbeträchtlich unter dem Schätzwert (= Verkehrswert) gelegenen Preisen stattfinde. Dafür, daß nach Meinung zumindest eines nicht unbeträchtlichen Teils des in Frage kommenden Publikums ein Pfandverkauf zu solchen Bedingungen weniger günstige Chancen böte als eine Versteigerung, fehlen alle Anhaltspunkte. Wie jedem Interessenten bewußt ist, gehört es zum Wesen einer Versteigerung, daß der Kaufpreis (= Meistbot) je nach Anzahl und Interesse der Bieter über den Ausrufpreis hinausgehen kann, so daß eine Ankündigung in diesem Zusammenhang, die Teppiche würden um Beträge "bis zu 50 % des Schätzwertes" verkauft, dahin verstanden werden müßte, das geringste Gebot betrage 50 % des Schätzwertes. Daraus müßte aber das Publikum den Schluß ziehen, daß nur solche Teppiche um bloß 50 % des Schätzwertes erworben werden können, an denen geringes Publikumsinteresse besteht. In Wahrheit konnte man aber bei der Beklagten im Zuge des Pfandverkaufes auch solche Waren stark verbilligt erwerben, nach denen allenfalls eine große Nachfrage bestanden hat. Die beanstandete Werbeankündigung der Beklagten erscheint somit nicht geeignet, einen Irrtum der angesprochenen Verkehrskreise über eine besonders günstige Möglichkeit, Teppiche billig zu erwerben, zu erwecken.

Ein Angebot kann freilich auch deshalb besonders günstig erscheinen, weil es geeignet ist, etwa ein geistiges oder ideelles Bedürfnis zu befriedigen (so etwa die unrichtige Anpreisung einer Ware als "Blindenware": Hohenecker-Friedl aaO). Die - unzutreffende - Annahme, eine Ware stamme aus dem Inland, kann wiederum Teile des Publikums zu ihren Gunsten beeinflussen, weil sie meinen, durch einen Kauf die heimische Wirtschaft zu fördern. Inwiefern aber die Ankündigung einer Versteigerung aus nichtökonomischen Beweggründen einen höheren Anlockeffekt haben könnte als jene eines Pfandverkaufes, ist nicht zu sehen. Der Kläger hat in erster Instanz derartiges auch gar nicht behauptet. Sein erstmals in zweiter Instanz vorgetragener Gesichtspunkt, wonach an Versteigerungen ein besonderes Interesse bestehe, weil sie dem Interessenten ein anderes Erlebnis vermittelten als ein herkömmlicher Verkauf (S. 153), vermag nicht zu überzeugen. Sollte es tatsächlich Personen geben, die nur, um an einer Versteigerung teilzunehmen, die Veranstaltung der Beklagten besucht und dann an Ort und Stelle trotz ihrer enttäuschten Erwartung die von der Beklagten angebotenen Waren näher ins Auge gefaßt haben, so kann es sich dabei nur um einen ganz unbeträchtlichen Teil des angesprochenen Publikums handeln, dessen Irreführung rechtlich belanglos ist (ÖBl 1978, 123 ua).

Aus diesen Erwägungen war beiden Rechtsmitteln dahin Folge zu geben, daß die Entscheidung des Erstrichters in der Hauptsache wiederhergestellt wird.

Im Hinblick auf diese Abänderung in der Hauptsache war die - unzutreffend als Kostenrekurs bezeichnete (§ 55 ZPO) - Kostenrüge der Berufung zu erledigen. Dem Kläger ist darin zuzustimmen, daß für die Beklagte kein Hindernis bestanden hatte, ihren Widerspruch mit der - gleichzeitig

überreichten - Klagebeantwortung in einem Schriftsatz zu verbinden; die abgesonderte Anbringung war weder notwendig noch zweckmäßig. Nach § 22 RATG sind daher die beiden Schriftsätze nicht abgesondert zu entlohnen. Daraus folgt aber nicht, daß der Beklagten - wie der Kläger meint - nur die Kosten der Klagebeantwortung zustünden; vielmehr ist die Erstattung des - letztlich erfolgreichen - Widerspruches zu berücksichtigen:

Nach Anm 4 zu TP 3 gebührt bei Verbindung des Antrages auf Erlassung einstweiliger Verfügungen mit der Klage - von Anträgen auf Bewilligung des abgesonderten Wohnortes abgesehen - eine Erhöhung um 25 % der auf den Schriftsatz entfallenden Entlohnung. Diese Bestimmung muß, um eine Gleichbehandlung von Kläger und Beklagten zu erreichen, analog dann angewendet werden, wenn der Beklagte mit seiner Klagebeantwortung eine Äußerung zum Sicherungsantrag oder - wie hier - den Widerspruch gegen eine einstweilige Verfügung verbindet. Für die Klagebeantwortung und den Widerspruch stehen der Beklagten daher nicht nur S 4.577, sondern S 5.721,25 zuzüglich 100 % Einheitssatz zu; ihre Kosten erster Instanz sind daher mit S 35.153,70 (daron S 5.858,95 Umsatzsteuer) zu bestimmen. Dem Kläger waren somit Kosten eines angenommenen Kostenrekurses auf der Bemessungsgrundlage des ersiegten Betrages (§ 11 RATG) von S 5.492,40, also S 1.451,52 /darin S 241,92 Umsatzsteuer) zuzuerkennen. Der Beklagten gebühren hingegen die gesaten Kosten des Rechtsmittelverfahrens zweiter und dritter Instanz, sofern sie der zweckentsprechenden REchtsverteidigung gedient haben (§§ 41, 50 ZPO und §§ 78, 402 Abs 2 EO, §§ 41, 50, 52 ZPO). Für die - der gleichen Frist unterliegenden (vgl MietSlg 36.781; DRdA 1986, 228

ua) - Schriftsätze zur Berufungs- und Rekursbeantwortung gilt gleichfalls § 22 RATG; auch hier steht der Beklagten (nur) die Verbindungsgebühr von 25 % zu. Daraus ergibt sich ein Kostenersatzanspruch von S 14.181,75 (darin S 2.363,62 Umsatzsteuer). Für die Revision und den Revisionsrekurs sind die Kosten der Beklagten nach den gleichen Grundsätzen mit insgesamt

S 21.045,25 (darin S 10.0000 Barauslagen, S 1.840,87 Umsatzsteuer) zu bestimmen. Nach Abzug der Kosten des Kostenrekurses des Klägers von der Summe der der Beklagten zugebilligten Kostenbetreägen verbleibt sohin der Kostenersatzanspruch von S 64.888,30 (darin S 10.000 Barauslagen und S 8.611,92 Umsatzsteuer).