TE OGH 1991/9/11 13Os73/91

Der Oberste Gerichtshof hat am 11.September 1991 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Steininger als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Felzmann, Dr. Kuch, Dr. Massauer und Dr. Markel als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Kandera als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Gerhard F***** und Peter B***** wegen des Verbrechens nach § 12 Abs. 1 SGG bzw. des Vergehens nach § 16 Abs. 1 SGG über die vom Generalprokurator in Ansehung des Peter B***** zur Wahrung des Gesetzes erhobene Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des Landesgerichtes Feldkirch vom 29. Jänner 1991, GZ 20 Vr 1.186/90-16, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Wasserbauer, jedoch in Abwesenheit des Verurteilten Peter B***** zu Recht erkannt:

Das Urteil des Landesgerichtes Feldkirch vom 29.Jänner 1991, GZ 20 Vr 1.186/90-16, verletzt insoseit, als darin

1. über Peter B***** wegen des Vergehens nach § 16 Abs. 1 SGG unter Anwendung des § 43 a Abs. 2 StGB eine Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu 50 S (für den Fall der Uneinbringlichkeit 45 Tage Ersatzfreiheitsstrafe) sowie eine für eine Probezeit von 3 Jahren bedingt nachgesehene Freiheitsstrafe von 2 1/2 Monaten verhängt und

2. die urteilsmäßige Feststellung des Vorliegens der Voraussetzungen des § 23 Abs. 1 SGG unterlassen wurde, das Gesetz zu 1. in der Bestimmung des § 43 a Abs. 2 StGB, und zu 2. in der Bestimmung des § 23 Abs. 2 SGG.

Dieses Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, wird in dem den Peter B***** betreffenden Strafausspruch aufgehoben und es wird dem Landesgericht Feldkirch aufgetragen, dem Gesetz gemäß zu verfahren.

Gründe:

Peter B***** wurde mit dem oben bezeichneten Urteil des Vergehens nach § 16 Abs. 1 (vierter, fünfter und sechster Fall) SGG schuldig erkannt und hiefür unter Anwendung des § 43 a Abs. 2 StGB wie aus dem Spruch ersichtlich bestraft.

Dieses Urteil steht - wie der Generalprokurator in seiner zur Wahrung des Gesetzes erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde zutreffend aufzeigt - mit dem Gesetz nicht im Einklang.

Die Anwendung des § 43 a Abs. 2 StGB setzt voraus, daß auf eine Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten zu erkennen wäre. Die Erfüllung dieser Grundvoraussetzung scheitert aber im vorliegenden Fall schon an der mit einer Obergrenze von sechs Monaten Freiheitsstrafe limitierten gesetzlichen Strafdrohung des § 16 Abs. 1 SGG.

Wird ein Rechtsbrecher, der Suchtgift mißbraucht hat, nach § 16 SGG wegen einer mit einer höchstens sechsmonatigen Freiheitsstrafe bedrohten Handlung verurteilt, so unterliegt gemäß § 23 Abs. 1 SGG die Verurteilung mit ihrer Rechtskraft der Beschränkung der Auskunft im Sinne des § 6 Abs. 1 und Abs. 2 des Tilgungsgesetzes 1972. Liegen die Voraussetzungen des § 23 Abs. 1 SGG vor, so hat das Gericht dies gemäß dem Abs. 2 dieser Gesetzesstelle im Urteil festzustellen und der Bundespolizeidirektion Wien mittels Strafkarte (§ 3 StrafregisterG 1968) mitzuteilen. Das Landesgericht Feldkirch hat eine solche Feststellung im Urteil unterlassen, obwohl die Voraussetzungen des § 23 Abs. 1 SGG erfüllt waren.

Dazu sei zur Klarstellung vermerkt, daß für eine Anwendung des § 23 SGG zwar nur Verurteilungen wegen solcher Deliktsfälle des § 16 Abs. 1 SGG in Betracht kommen, bei denen der erforderliche Zusammenhang mit dem eigenen Suchtgiftmißbrauch des Rechtsbrechers gegeben sein kann (Kodek, Suchtgiftgesetz, Anm. 2 zu § 23), daß aber nicht vorausgesetzt ist, daß eine Verurteilung nur wegen Erwerbes oder Besitzes von Suchtgift zum eigenen Gebrauch erfolgte (Foregger-Serini, StGB4, Anm. zu § 23 SGG). Demnach steht der Anwendung des § 23 SGG hier nicht entgegen, daß Peter B***** auch deshalb verurteilt worden ist, weil er für einen Dritten Suchtgift gekauft und diesem übergeben hat (Faktum B/1).

Es kann nicht ausgeschlossen werden, daß die gesetzwidrige Kumulierung von Geld- und Freiheitsstrafe dem Verurteilten zum Nachteil gereichte. Dies trifft aber jedenfalls auf die Unterlassung einer Feststellung nach § 23 Abs. 2 SGG zu (vgl. 15 Os 99/89), weshalb an den Ausspruch über die unterlaufenen Gesetzesverletzungen konkrete Wirkungen für den Verurteilten zu knüpfen waren (§ 292, letzter Satz, StPO). Bei der Strafneubemessung wird das Erstgericht das Verschlimmerungsverbot zu beachten haben (§ 293 Abs. 3 StPO).