TE OGH 1991/9/11 9ObA144/91

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Kuderna als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Gamerith und Dr. Petrag sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Martin Meches und Renate Csörgits als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei L***** K*****, Aufräumerin, ***** vertreten durch Dr. O***** S*****, Referent der Arbeiterkammer L*****, dieser vertreten durch ***** Rechtsanwalt *****, wider die beklagte Partei B***** Gesellschaft mbH, ***** vertreten durch ***** Rechtsanwälte *****, wegen Feststellung (Streitwert 51.000 S), infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgerichtes in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 12. März 1991, GZ 8 Ra 72/90-16, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Kreisgerichtes Leoben als Arbeits- und Sozialgericht vom 2. März 1990, GZ 21 Cga 195/89-11, teils bestätigt,?? teils abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 4.077 S bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin 679,50 S Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Da die Begründung des angefochtenen Urteils zutrifft, genügt es, auf ihre Richtigkeit hinzuweisen (§ 48 ASGG).

Ergänzend ist den Ausführungen der Revisionswerberin noch folgendes zu erwidern:

Wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, gewährt das Behinderteneinstellgesetz (BEinstG) bei Vorliegen eines Entlassungsgrundes keinen Entlassungsschutz. Da andernfalls der Kündigungsschutz umgangen werden könnte, löst die ungerechtfertigte Entlassung das Arbeitsverhältnis allerdings nicht auf (Arb 6248, 7955; 4 Ob 76/78; 4 Ob 50/83; 9 Ob A 168/87; Kuderna Entlassungsrecht 21). Die Zustimmung des Betriebsrates zur Entlassung eines Behinderten ist im Falle einer ungerechtfertigten Entlassung, bei der der Kündigungsschutz nach § 8 Abs 2 BEinstG anders als bei einem frei kündbaren Arbeitsverhältnis die Beendigung des Arbeitsverhältnisses hindert, ebenso unbeachtlich wie die Zustimmung des Betriebsrates zur Kündigung, auf die nach der ausdrücklichen Vorschrift des § 8 Abs 2 letzter Satz BEinstG die Bestimmungen des § 105 Abs 2 bis 6 ArbVG keine Anwendung finden. Da die §§ 106 und 107 ArbVG über den allgemeinen Entlassungsschutz nur dazu dienen, die Umgehung des allgemeinen Kündigungsschutzes durch eine ungerechtfertigte Entlassung zu verhndern und daher der Entlassungsschutz im engsten Zusammenhang mit dem Kündigungsschutz steht (siehe Floretta in Floretta Strasser Kommentar ArbVG 619; Cerny ArbVG8 506 f), hat die Zustimmung des Betriebsrates zur Entlassung für den Kündigungsschutz nach dem BEinstG ebensowenig Bedeutung wie eine Zustimmung zur Kündigung nach § 105 Abs 6 ArbVG.

Entgegen der Ansicht der Revisionswerberin ist auch der Entlassungstatbestand nach § 82 lit b GewO nicht erfüllt. Wie das Berufungsgericht im Rahmen der Stellungnahme zu dem von der im Verfahren erster Instanz nicht durch eine qualifizierte Person im Sinne des § 40 Abs 1 ASGG vertretenen beklagten Partei gemäß § 63 Abs 1 ASGG zulässigerweise erstatteten neuen Vorbringen aus dem Parallelakt über die Kündigungsanfechtung festgestellt hat, waren nämlich der beklagten Partei die ausgedehnten und wiederholten Krankenstände der Klägerin bekannt. Trotzdem hat sie mit der Klägerin das gegenständliche Eventualarbeitsverhältnis begründet. War dem Arbeitgeber aber die Unfähigkeit zur Leistung der vereinbarten Arbeit bereits bei Begründung des Arbeitsverhältnisses bekannt oder nahm er sie auch nur in Kauf (siehe Martinek-Schwarz, AngG7 622; Schwarz-Löschnigg Arbeitsrecht4 447 f), kann er sie als Entlassungsgrund nicht mehr geltend machen.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 41, 50 ZPO.