TE OGH 1991/9/12 12Os111/91

Der Oberste Gerichtshof hat am 12.September 1991 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Müller als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr Horak, Dr. Felzmann, Hon.Prof. Dr. Brustbauer und Dr. Rzeszut als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Loub als Schriftführerin in der Strafsache gegen Richard A***** wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen Diebstahls nach §§ 127, 130 erster Fall StGB und einer anderen strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz als Schöffengericht vom 5.Juli 1991, GZ 26 Vr 595/91-30, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluß

gefaßt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten die Kosten des (bisherigen) Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Der am 4.Juni 1926 geborene Richard A***** wurde (zu 1.) des Verbrechens des gewerbsmäßigen Diebstahls nach §§ 127, 130 erster Fall StGB und (zu 2.) des Verbrechens des gewerbsmäßigen Betruges nach §§ 146, 148 erster Fall StGB schuldig erkannt.

Die von ihm der Sache nach allein gegen den Schuldspruch wegen gewerbsmäßigen Diebstahls aus § 281 Abs. 1 Z 5 und 5 a StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde geht fehl.

Die in der Tatsachenrüge (Z 5 a) gegen die konstatierte Täterschaft des Angeklagten ins Treffen geführten Argumente sind weder einzeln noch im Zusammenhalt geeignet, Bedenken (geschweige denn erhebliche Bedenken) gegen die das bekämpfte Verdikt tragenden Tatsachenfeststellungen zu erwecken, zumal die Beschwerde die umfangreichen beweiswürdigenden erstinstanzlichen Erwägungen (S 180 ff) mit völligem Stillschweigen übergeht und damit auf eine argumentative Auseinandersetzung mit dem Beweiswert der einzelnen Indizien verzichtet.

Dies gilt sinngemäß auch für die sich mit der Gewerbsmäßigkeitsqualifikation der Diebstähle befassende Tatsachenrüge, die einzelne Urteilsprämissen in verfälschender Verkürzung aus dem Kontext der Gesamtwürdigung löst. Soweit die Beschwerde jedoch mit Bezug auf die Begründung der Gewerbsmäßigkeit mit der Behauptung, die tatrichterlichen Annahmen, der Angeklagte beziehe (lediglich) eine Pension von 6.000 S und sei vorwiegend unstet, eine "Aktenwidrigkeit" (Z 5) behauptet, setzt sie sich ihrerseits aktenfremd darüber hinweg, daß der Angeklagte in der Hauptverhandlung selbst seine Pension mit 6.000 S beziffert (S 148) und in Ansehung seines Aufenthaltes erklärt hatte, erst kurz vor seiner Verhaftung in die Freistädterstraße gezogen zu sein (S 150), wobei es nach dem Akteninhalt (siehe etwa S 4 und 7 in ON 7, S 3, 21 und 34 in ON 8; S 71 a, 95 und 109) keinem Zweifel unterliegen kann, daß der Beschwerdeführer vorher unstet umhergezogen war.

Im Rahmen seiner Berufungsausführungen moniert der Angeklagte einen Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot, weil ihm bei gewerbsmäßiger Begehung des Diebstahls (auch) einschlägige Vorverurteilungen und ein rascher Rückfall als erschwerend angelastet werden. Die damit der Sache nach geltend gemachte Nichtigkeit nach § 281 Abs. 1 Z 11 zweiter Fall StPO liegt indes nicht vor.

Während die Wiederholung der Tat in der gewerbsmäßigen Begehung, die nach dem Gesetzeswortlaut Wiederholungsabsicht voraussetzt, aufgeht, sind einschlägige Vorstrafen und ein rascher Rückfall auch bei Gewerbsmäßigkeit als erschwerend heranzuziehen, wenngleich sie als dem gewerbsmäßig handelnden Täter oft anzulastende aggravierende Momente bei Bewertung der schon durch eine solche Täterpersönlichkeit weitgehend determinierten Schuld naturgemäß weniger ins Gewicht fallen mögen (siehe die bei Mayerhofer-Rieder3 zu § 33 StPO unter Nr 9 dazu zitierten Entscheidungen). Eine falsche Gewichtung der solcherart zu Recht herangezogenen Erschwerungsgründe kann aber als Ermessensfehler nur mit (der hier ohnedies dazu formell richtig ergriffenen) Berufung bekämpft werden.

Die teils offenbar unbegründete, teils nicht gesetzmäßig ausgeführte Nichtigkeitsbeschwerde (§§ 285 d Abs. 1 Z 1 und 2, 285 a Z 2 StPO) war daher bereits bei einer nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen.

Folglich wird über die Berufung des Angeklagten der zuständige Gerichtshof zweiter Instanz abzusprechen haben (§ 285 i StPO).