TE OGH 1991/9/12 12Os76/91 (12Os77/91)

Der Oberste Gerichtshof hat am 12.September 1991 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Müller als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Horak, Dr. Felzmann, Hon.Prof. Dr. Brustbauer und Dr. Rzeszut als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Loub als Schriftführerin in der Strafsache gegen Zygmunt M***** wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßigen schweren Diebstahls durch Einbruch und mit Waffen nach §§ 127, 128 Abs. 1 Z 4, 129 Z 1 und Z 4, 130 zweiter Fall und 15 StGB und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie über die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 18. Jänner 1991, GZ 5 b Vr 9691/90-63, ferner über die Beschwerde des Angeklagten gegen den gleichzeitig mit dem Urteil gemäß § 494 a StPO gefaßten Beschluß nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, des Generalanwaltes Dr. Jerabek, und des Verteidigers Dr. Nachtnebel, jedoch in Abwesenheit des Angeklagten, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Beiden Berufungen und der Beschwerde wird nicht Folge gegeben. Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 23.April 1939 geborene polnische Staatsbürger Zygmunt M***** des Verbrechens des teils versuchten, teils vollendeten gewerbsmäßigen schweren Diebstahls durch Einbruch und mit Waffen nach §§ 127, 128 Abs. 1 Z 4, 129 Z 1 und Z 4, 130 zweiter Fall und 15 StGB (A I und II) und des teils vollendeten, teils versuchten schweren Betruges (zum Teil als Beteiligter gemäß dem zweiten Fall des § 12 StGB) nach §§ 146, 147 Abs. 3 und 15 StGB (C 1 und 2 und D) sowie des Vergehens der Urkundenunterdrückung nach § 229 Abs. 1 StGB (B) schuldig erkannt.

Darnach hat er - zusammengefaßt wiedergegeben - in der Zeit zwischen dem 9. und 12.September 1988 nach Einbruch in die urlaubsbedingt leerstehende Wohnung der Erna P***** in Wien Bargeld und verschiedenen (im Urteilsspruch näher angeführten) Schmuck im Gesamtwert von ca. 200.000 S gestohlen (A I) und sich überdies neun vinkulierte Sparbücher mit einem Einlagestand von ca. 1 Mio Schilling sowie diverse (im Urteilsspruch aufgezählte) Dokumente der Wohnungsinhaberin angeeignet, die er in der Folge unterdrückte (B). Am 12.September 1988 täuschte er insbesondere durch Angabe der mit Hilfe der angeeigneten Urkunden erratenen Losungsworte Angestellte der ***** Sparkasse über seine Verfügungsberechtigung hinsichtlich dreier Sparbücher der Erna P***** und erwirkte betrügerisch die Auszahlung von insgesamt 213.165 S (C 1). Mitte Oktober 1988 übergab er seinem früheren Verteidiger, Rechtsanwalt Dr. ***** P*****, drei weitere aus dem Einbruchsdiebstahl stammende Sparbücher mit dem Ersuchen, für ihn Geld abzuheben; deshalb begehrte Dr. P***** am 17. Oktober 1988 - nach Überzeugung der Tatrichter gutgläubig - bei der *****Bank, infolge der zwischenzeitigen Sparbuchsperre jedoch ohne Erfolg, die Auszahlung eines Betrages von 40.000 S (C 2); hinsichtlich der zwei weiteren bei Dr. P***** sichergestellten Sparbücher mit einem Einlagestand von 70.000 S und 262.000 S blieb es bei der versuchten Bestimmung zur Einlösung (D). Anfang September 1990 kehrte der nach Aufdeckung seiner Identität durch Dr. P***** in seine Heimat geflüchtete Angeklagte nach Österreich mit der Absicht zurück, hier gewerbsmäßig Einbruchsdiebstähle zu begehen. Schon beim ersten derartigen Eindringen am 15.September 1990 in die Räumlichkeiten der Firma K***** in M***** wurde der Angeklagte, der damals zur Überwindung bzw. Verhinderung allfälligen Widerstands eine Schreckschußpistole bei sich führte, auf frischer Tat betreten

(A II).

Die den Einbruchsdiebstahl in die Wohnung der Erna P***** (A I) und der damit unmittelbar zusammenhängenden Folgedelikte (B und C 1) überhaupt leugnende und in Ansehung des versuchten Einbruchsdiebstahls (A II) eine gewerbsmäßige Zielsetzung in Abrede stellende Verantwortung des Angeklagten wurde von den Tatrichtern ebenso als unglaubwürdig verworfen wie seine Behauptungen, die drei vom Schuldspruch zu C 2 und D erfaßten Sparbücher erst Wochen nach dem Wohnungseinbruch vom zwischenzeitig verstorbenen Karl M***** erhalten und nur einen einzigen Einbruchsdiebstahl in Österreich zwecks Aneignung von in Polen nicht erhältlichem Qualitätswerkzeug geplant zu haben.

Der Angeklagte bekämpft seine Schuldsprüche hinsichtlich der Fakten A I und II (im zuletzt genannten Faktum nur in Ansehung der ihm angelasteten Gewerbsmäßigkeit) B und C 1 mit einer auf die Nichtigkeitsgründe der Z 4, 5, 5 a, 9 lit. a und 10 des § 281 Abs. 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, gegen den Strafausspruch wendet er sich ebenso wie die Anklagebehörde mit Berufung; überdies erhebt er gegen den Widerrufsbeschluß Beschwerde.

Der Nichtigkeitsbeschwerde kommt, wie die Generalprokuratur richtig darlegt, keine Berechtigung zu:

Verfahrensmängel (Z 4) erblickt der Beschwerdeführer in der Abweisung seiner Anträge auf Ausforschung und Einvernahme von Angehörigen des Karl M***** zum Beweis dafür, daß der Genannte "im Gelegenheitsverhältnis" stand, den Wohnungseinbruch bei Erna P***** begangen zu haben und ihm drei (vom Schuldspruch C 2 und D erfaßte) Sparbücher übergeben habe (S 412), sowie auf Beischaffung einer den Genannten betreffenden Strafregisterauskunft zum Beweis dafür, daß dieser wegen des "modus operandi", der beim inkriminierten Einbruchsdiebstahl angewandt wurde, als Täter in Frage komme (S 414).

Beide Anträge verfielen zu Recht der Abweisung, fehlte den angebotenen Beweismitteln doch jede Eignung, die Wahrheitsfindung durch zusätzliche Erkenntnisse zu fördern. Denn zum einen wurde der Umstand der (zuminest theoretisch) möglichen Täterschaft des Karl M*****, der zum Zeitpunkt des fraglichen Wohnungseinbruches auf freiem Fuß lebte, von den Tatrichtern ohnedies in ihre beweiswürdigenden Erwägungen miteinbezogen (S 427 bis 429) und zum anderen läßt die durch keinerlei Auffälligkeit gekennzeichnete Art und Weise dieses Wohnungseinbruchs (siehe insbesondere S 59 f) Rückschlüsse auf die Täterschaft einer bestimmten Person augenscheinlich nicht zu; auch der Beschwerdeführer vermag keine diesbezüglichen Anhaltspunkte anzuführen. Letztlich zeigen auch die in der Beschwerde ohne konkret faßbares Substrat angestellten Mutmaßungen darüber, welche den Nichtigkeitswerber entlastenden Indizien die verabsäumte Beweisaufnahme allenfalls hätte zutage bringen können, bei realistischer Betrachtungsweise keine ins Gewicht fallenden Argumente für die Berechtigung der in Rede stehenden Antragstellung auf. Die bezüglichen Beschwerdeausführungen zielen vielmehr allein auf einen rein spekulativen und demzufolge unzulässigen Erkundungsbeweis ab. Eine Beeinträchtigung von Verteidigungsrechten liegt sohin nicht vor.

In seiner Mängelrüge (Z 5) weist der Beschwerdeführer unter dem Gesichtspunkt einer offenbar unzureichenden Begründung zunächst darauf hin, daß der in den Entscheidungsgründen vorrangig behandelte Umstand der evidenten Unrichtigkeit des von ihm behaupteten Übergabezeitpunktes von drei Sparbüchern durch Karl M***** "keinesfalls zwingend" zur Schlußfolgerung auf seine Täterschaft hinsichtlich der bekämpften Schuldspruchfakten A I, B und C 1 berechtige.

Diese Rüge zeigt keinen formellen Begründungsmangel in der Bedeutung des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes auf:

Davon ausgehend, daß Tatsachenfeststellungen nicht nur auf zwingende, sondern (was der Beschwerdeführer übersieht) auch auf Wahrscheinlichkeitsschlüsse gestützt werden können (vgl. Mayerhofer-Rieder3, ENr. 26 ff zu § 258 StPO), werden die den fraglichen Schuldsprüchen zugrundeliegenden, denkmöglichen Erwägungen der Tatrichter, die aus der Tatsache des Besitzes eines Teils des Diebsgutes und der widerlegten bzw. der allgemeinen Erfahrung kraß widersprechenden Darstellung des Beschwerdeführers über die Herkunft dieser Sachen zur Überzeugung seiner Täterschaft gelangten, den Anforderungen einer mängelfreien Beweisführung durchaus gerecht.

In gleicher Weise steht auch die den Schuldspruch zu Punkt A II betreffende Urteilsargumentation, das Mitführen spezifischen Einbruchswerkzeugs erheblichen Ausmaßes anläßlich der Einreise nach Österreich indiziere die für Gewerbsmäßigkeit begriffswesentliche Zielsetzung schon bei Begehung eines (auch nur) einzigen, nämlich des im Punkt A II des Schuldspruchs bezeichneten Einbruchsdiebstahles unter Verwendung ebendieses Einbruchswerkzeuges (vgl. US 431), durchaus mit den Denkgesetzen und der forensischen Erfahrung im Einklang. Mit dem Einwand, diese Annahme ermangle im Hinblick auf seine Verantwortung, nur (diesen) einen deliktischen Angriff ins Auge gefaßt zu haben, einer "zwingend überzeugenden" Begründung, unternimmt der Beschwerdeführer erneut nur den unzulässigen Versuch, die formell einwandfreie und lebensnahe Beweiswürdigung der Tatrichter zu bekämpfen.

Im Rahmen der Tatsachenrüge (Z 5 a) führt der Beschwerdeführer abermals die Möglichkeit einer Täterschaft des Karl M***** ins Treffen, zumal unter Einräumung eines - menschlich verständlichen - Irrtums hinsichtlich des von ihm genannten Übergabezeitpunktes nicht "ausgeschlossen" werden könne, daß er die später an Dr. P***** weitergegebenen Sparbücher tatsächlich schon früher von M***** erhalten habe; ferner versucht der Beschwerdeführer, die Annahme gewerbsmäßigen Handelns - abgesehen vom Hinweis auf das negative Ergebnis der Durchsuchung seines Personenkraftwagens nach Diebsgut - vor allem mit dem Einwand zu entkräften, daß er die vom Erstgericht als typisches Einbruchswerkzeug gewerteten Geräte (darunter zB ein Bolzenschußgerät zum Herausschießen von Zylinderschlössern!) nur zwecks allfälliger Kraftfahrzeugreparaturen mit sich geführt haben könnte. Dieses Vorbringen ist nicht geeignet, die schlüssige und sich an den gerichtsbekannten Praktiken vergleichbarer Täter orientierende Beweiswürdigung der Tatrichter zu erschüttern und vermag sohin keine erheblichen Bedenken im Sinne des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes gegen die Richtigkeit des damit bekämpften Ausspruches über die Schuld zu erwecken.

Unbegründet ist auch der Einwand der Rechtsrüge (Z 9 lit. a), die Unterdrückung der in Frage kommenden Sparbücher stelle eine straflose Vortat zu deren nachfolgenden betrügerischen Verwertung dar und könne auch unter dem Gesichtspunkt der straflosen Begleittat nicht einer gesonderten Bestrafung nach § 229 Abs. 1 StGB unterliegen.

Unabdingbare Voraussetzung der Konsumtion der Vortat durch die spätere Haupttat wäre die Identität des jeweils geschützten Rechtsgutes (Pallin WK, Rz 20 Vorbem. zu § 28 StGB): Das von § 229 StGB geschützte Rechtsgut, nämlich der Bestandschutz der Beweisfunktion von Absichtsurkunden, wird vom Betrugstatbestand jedoch nicht erfaßt (SSt. 54/38). Für die Annahme einer bloßen Begleittat wiederum fehlt es an der erforderlichen Typizität des Zusammentreffens der beiden Delikte (Pallin aaO, Rz 17); davon, daß die Unterdrückung eines Sparbuches geradezu unvermeidbare Begleiterscheinung jeder betrügerischen Verwertung eines vinkulierten Sparbuches ist, kann nämlich keine Rede sein.

Soweit der Beschwerdeführer schließlich die gewerbsmäßige Begehung des versuchten Einbruchsdiebstahles in die Räumlichkeiten der Firma K***** in Zweifel zieht (Z 10), übergeht er die dieser Qualifikationsannahme zugrundeliegenden eindeutigen und - wie ausgeführt - unbedenklichen Urteilsfeststellungen (S 430, 431), sodaß die Rechtsrüge in diesem Punkt einer gesetzmäßigen Ausführung entbehrt. Dem Beschwerdestandpunkt zuwider begnügte sich das Erstgericht in diesem Zusammenhang auch keineswegs nur mit einer substanzlosen Wiedergabe des bezüglichen Gesetzeswortlautes, sondern folgerte aus den Ergebnissen der Beweisaufnahme mängelfrei und unbedenklich auf eine die Erzielung einer fortlaufenden Einnahme ins Auge fassenden Tendenz des Beschwerdeführers; damit wurde die für Gewerbsmäßigkeit begriffsnotwendige Zielsetzung mit hinreichender Deutlichkeit festgestellt.

Die zur Gänze unbegründete Nichtigkeitsbeschwerde war sohin zu verwerfen.

Das Schöffengericht verhängte über den Angeklagten nach dem höheren Strafsatz des § 130 StGB unter Anwendung des § 28 (Abs. 1) StGB eine Freiheitsstrafe von dreieinhalb Jahren und wertete als erschwerend drei einschlägige schwere Vorstrafen, die den Voraussetzungen der Strafschärfung nach § 39 StGB entsprechen, den raschen Rückfall (nur sechs Monate nach der letzten bedingten Entlassung), den hohen Schaden der Erna P***** und die mehrfachen Qualifikationen der beiden Diebstähle, während als mildernd berücksichtigt wurde, daß es teilweise beim Versuch geblieben ist und der Angeklagte - allerdings nur, soweit von der Sicherheitsbehörde überführt - ein Teilgeständnis ablegte.

Gleichzeitig wurde die mit Beschluß des Kreisgerichtes Steyr als Vollzugsgericht vom 25.Februar 1988, GZ 11 BE 109/88-71, angeordnete bedingte Entlassung widerrufen und die Vollziehung der Reststrafe von vier Jahren, acht Monaten und achtundzwanzig Tagen verfügt.

Der Angeklagte begehrt mit seiner Berufung die Verhängung einer milderen Strafe und mit der Beschwerde, daß vom Widerruf der bedingten Entlassung abgesehen werde, in eventu der angefochtene Widerrufsbeschluß aufgehoben und dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen werde. Die Staatsanwaltschaft beantragt mit ihrer Berufung, die Strafe "wesentlich" zu erhöhen.

Keinem dieser Rechtsmittel kommt Berechtigung zu.

Der Anklagebehörde ist zwar einzuräumen, daß der Angeklagte nur soweit geständig war, als die erdrückende Beweislage ein Leugnen nicht sinnvoll erscheinen ließ, jedoch ist auch darin ein wesentlicher Beitrag zur Wahrheitsfindung (§ 34 Z 17 StGB) zu erblicken, den das Schöffengericht zu Recht als solchen (mit geringerem Gewicht als ein - auch beweismäßig sachentscheidendes - vollständiges reumütiges Geständnis) gewertet hat. Aber auch bei Wertung des Erschwerungsumstandes nach § 33 Z 1 StGB kann - wie in den Gegenausführungen dargestellt - nicht übersehen werden, daß die Tatbestandsvielfalt in faktischer Hinsicht auf einem Diebstahl durch Einbruch (im Jahr 1988) und einem Versuch eines solchen (im Jahr 1990) basiert und die (teilweise unter Einschaltung eines Rechtsanwaltes) vorgenommene Verwertung einiger beim Einbruch bei Erna P***** (A I) erbeuteter vinkulierter (und damit nicht diebstahlsfähiger) Sparbücher aus rechtlichen Gründen den Tatbeständen des Betruges und der Urkundenunterdrückung zu unterstellen war, während die Verwertung des übrigen (gleichzeitig erbeuteten) Diebsgutes sich als straflose Nachtat darstellt.

Es kommt daher diesen zusätzlichen Erschwerungsumständen nicht jenes Gewicht zu, das ihnen die Anklagebehörde zumißt. Das wesentliche, für die Strafzumessung ausschlaggebende Moment ist die schwere Vorbelastung des Angeklagten, der nicht nur rasch nach der letzten bedingten Entlassung noch in Österreich rückfällig wurde, um dann nach Polen zu flüchten, sondern trotz der Anhängigkeit eines neuen Strafverfahrens während der offenen Probezeit unter Mitnahme von Einbruchswerkzeug wieder nach Österreich einreiste, um weitere Einbruchsdiebstähle zu begehen. Ein derartiges vorbedachtes und dreistes Verhalten kann auch unter Berücksichtigung der schwierigen wirtschaftlichen Verhältnisse in Polen in keinem milderen Licht gesehen werden.

Der Oberste Gerichtshof tritt daher im Ergebnis der Bewertung der Schuld des Angeklagten und des Unrechtsgehaltes seiner Taten durch das Schöffengericht bei, weshalb den beiderseitigen Berufungen der Erfolg versagt wurde.

Das aufgezeigte Verhalten des Angeklagten fordert aber geradezu den Widerruf der bedingten Entlassung heraus, zumal die nunmehr verhängte neue Strafe (bei der erforderlichen Gesamtbeurteilung) nur gemeinsam mit dem Vollzug der (relativ hohen) Reststrafe dem bestehenden Sanktionsbedürfnis entspricht. Die vom Beschwerdeführer gegen diese aus der Regelung des § 494 a StPO erfließende, durch die Rechtskraft des unmittelbar vorher verkündeten Schuldspruches aufschiebend bedingte Widerrufsentscheidung unter Hinweis auf Art. 6 Abs. 2 MRK vorgebrachten Bedenken gehen ins Leere, weil im Fall der Aufhebung des Schuldspruches (= gesetzlicher Nachweis der Schuld) auch der Strafausspruch inklusive des Widerrufsbeschlusses (unabhängig von einer allfälligen Anfechtung) aufzuheben wäre.