TE OGH 1991/9/18 1Ob685/90

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schubert als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hofmann, Dr. Schlosser, Dr. Graf und Dr. Schiemer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1) Dr. Friedrich H*****,

2) Heinrich G*****, beide vertreten durch Dr. Johannes Patzak, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Karl F***** Gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr. Karl Schleinzer, Rechtsanwalt in Wien, wegen Räumung, infolge Rekurses beider Streitteile gegen den Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgerichtes vom 29. August 1990, GZ 41 R 342/90-9, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vom 4. Jänner 1990, GZ 48 C 204/89p-4, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluß

gefaßt:

Den Rekursen wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Kosten des Berufungsverfahrens.

Begründung:

Die Kläger sind Miteigentümer der Liegenschaft mit dem Haus Wien 1*****. Mit Vertrag vom 10. Dezember 1984 mietete die Kommanditgesellschaft Josef ***** (im folgenden Kommanditgesellschaft) ab 1. Jänner 1985 auf unbestimmte Zeit Geschäftsräume zum Betrieb eines Handels mit Waren aller Art zu einem frei vereinbarten, wertgesicherten Hauptmietzins von monatlich S 60.500,-- sowie von monatlich S 7.500,-- für ein Reklameschild. Der Mietzins samt Zuschlägen ist im voraus monatlich jeweils am Ersten des Monats zu bezahlen. Am 9. Dezember 1988 wurde die beklagte Partei zu HRB 40.466 des Handelsregisters Wien eingetragen; ihr einziger Geschäftsführer ist der Komplementär der Kommanditgesellschaft KR Karl F*****, ihr Einzelprokurist der Kommanditist der Kommanditgesellschaft Karl F*****. Nach dem Inhalt des am 21. Dezember 1988 zwischen KR Karl F*****, KR Hermine F***** und Karl F***** (beide sind Kommanditisten der Kommanditgesellschaft) mit der beklagten Partei in Notariatsaktsform abgeschlossenen Einbringungsvertrag

Beilage C wurde vereinbart:

".....

ZWEITENS: Die Gesellschafter

der ... (Kommanditgesellschaft) ... bringen nun den Betrieb der

Kommanditgesellschaft samt allen Rechten und Verbindlichkeiten

als Gesamtsache auf Grundlage der Schlußbilanz zum 31. März 1988

aus der die Eröffnungsbilanz der aufnehmenden Gesellschaft

abgeleitet ist, ... mit dem Stichtag dieser Bilanz in

die ... (beklagte Partei) ein. Die ... (Kommanditgesellschaft)

ist mit dieser Einbringung aufgelöst; auf die Liquidation wird

einvernehmlich verzichtet.

DRITTENS: Die Gesellschafter

der ... (Kommanditgesellschaft) ... übertragen nun in Erfüllung

ihrer Einbringungsverpflichtung laut vorstehendem Vertragspunkt

ZWEITENS an die ... (beklagte Partei):

a) alle in der Einbringungsbilanz ... erfaßten Vermögenswerte,

Rechte und Verbindlichkeiten;

b) alle in der Einbringungsbilanz ... mangels Anschaffungswerten

nicht aufscheinende Rechte und Verbindlichkeiten des

Unternehmens, die Mietrechte, Nutzungsrechte,

c) alle dienstrechtlichen Verpflichtungen ...

VIERTENS: Zum Betriebsvermögen der einbringenden Gesellschaft

gehören die nachstehenden (10) Liegenschaften ...

...

SECHSTENS: Der Betrieb der ... (Kommanditgesellschaft) geht mit

allen Nutzungen und Lasten mit Ablauf des Stichtages der

Einbringungsbilanz auf die ... (beklagte Partei) über, ...

...

SIEBENTENS: Der Wert des eingebrachten Betriebes ergibt sich aus

der Einbringungsbilanz, ... Da

Herr ... und ... und ... (Gesellschafter der

Kommanditgesellschaft) an der übernehmenden ... (beklagte Partei)

mittelbar über die F***** Vermögensverwaltungsgesellschaft mbH im

selben Verhältnis wie an der ... (Kommanditgesellschaft)

beteiligt sind, erübrigt sich eine Erhöhung des Stammkapitals der übernehmenden Gesellschaft zur Wahrung der Gesellschafterrechte der übernehmenden Gesellschafter.

Die ... (beklagte Partei) verpflichtet sich, zur Bedeckung von Abgabeverpflichtungen der einbringenden Gesellschafter, die am Einbringungsstichtag wohl dem Grunde nach bestehend, jedoch der Höhe nach noch nicht feststehen, sowie der durch die Einbringung unmittelbar verursachten Abgabeverpflichtung der einbringenden Gesellschafter eine Rückstellung zu bilden. Der sodann verbleibende Betrag ist einer Rücklage gemäß § 8 Abs 1 lit d des Strukturverbesserungsgesetz zuzuführen.

Der laut Einbringungsbilanz ... der Einbringungsrücklage

zugeführte Betrag von ... darf nur zur Deckung künftiger Verluste

oder/und zu Kapitalerhöhungen verwendet werden.

ACHTENS: Auf diese Einbringung finden die Vorschriften des Artikel III des Strukturverbesserungsgesetzes in seiner derzeit geltenden Fassung Anwendung. ..."

In der am 21. Dezember 1988 abgehaltenen Generalversammlung der beklagten Partei wurde die Einbringung einhellig genehmigt. Die Kommanditgesellschaft wurde entsprechend ihrem Antrag vom 21. Dezember 1988 am 7. Februar 1989 im Handelsregister gelöscht.

Die klagenden Parteien forderten die beklagte Partei mit Schreiben vom 14. März 1989 auf, ab dem nächsten Zinstermin 1. April 1989 einen ihrer Ansicht nach angemessenen Mietzins (incl Betriebskosten, öffentlicher Abgaben und Umsatzsteuer) von S 344.341,80 monatlich zu bezahlen. Die beklagte Partei bezahlte monatlich nur S 80.896,75.

Die klagenden Parteien begehrten mit ihrer der beklagten Partei am 26. April 1989 zugestellten Klage, gestützt auf § 1118 zweiter Fall ABGB die geräumte Rückgabe des Mietobjektes top Nr VI bis IX und 2 bis 4 im obgenannten Haus.

Die beklagte Partei wendete den Mangel der passiven Klagslegitimation ein. Der dem wahren Willen der Parteien nicht entsprechende Einbringungsvertrag vom 21. Dezember 1988 sei in Ansehung der Auflösung der Kommanditgesellschaft und der Einbringung des im Bestandobjekt betriebenen Unternehmens "berichtigt bzw rückgängig" gemacht worden. Da eine Übertragung sämtlicher Unternehmensbestandteile der Kommanditgesellschaft an die beklagte Partei nicht erfolgt sei, sei die Kommanditgesellschaft nicht voll beendet gewesen, sodaß sie infolge der Beseitigung des Auflösungsbeschlusses wieder voll und identitätswahrend reaktiviert worden sei: Die Kommanditgesellschaft habe daher nicht zu bestehen aufgehört und sei ununterbrochen Mieterin des Bestandobjektes geblieben, zumal das im Bestandgegenstand von der Kommanditgesellschaft betriebene Unternehmen nicht an die beklagte Partei übergeben worden sei und die beklagte Partei das Unternehmen im Bestandgegenstand nicht weitergeführt habe. Eine einfache bzw doppelte Unternehmensveräußerung iS des § 12 Abs 3 MRG liege somit nicht vor. Die gelöschte Kommanditgesellschaft sei mittlerweile wiederum ins Handelsregister eingetragen worden. Hilfsweise werde eingewendet, daß ein Mietzinsrückstand nicht bestehe, weil der monatlich bezahlte Mietzins angemessen sei.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Im Zeitpunkt der Abgabe der Auflösungserklärung (mit der am 26. April 1989 zugestellten Räumungsklage) habe ein qualifizierter Mietzinsrückstand iSd § 1118 ABGB nicht bestanden. Im übrigen stelle die Einbringung des Unternehmens in die beklagte Partei als Sacheinlage eine Verschmelzung und damit eine von § 12 Abs 3 MRG nicht erfaßte Gesamtrechtsnachfolge dar.

Das Berufungsgericht hob dieses Urteil auf; den Rekurs an den Obersten Gerichtshof ließ es zu. Zwar habe die in der Räumungsklage enthaltene Aufhebungserklärung die Auflösung des Bestandverhältnisses nicht bewirken können, weil der nächste Zinstermin (1. Mai 1989) noch nicht verstrichen gewesen sei. Die Zustellung der Räumungsklage habe vorerst nur die Mahnung ersetzen können. Das Erstgericht habe jedoch zu einem Zeitpunkt über die Räumungsklage entschieden, in welchem die Qualifikation des behaupteten Mietzinsrückstandes für April 1989 iSd § 1118 ABGB gegeben gewesen sei. Die Einbringung eines Unternehmens in eine Kapitalgesellschaft begründe Einzelrechtsnachfolge. Der Abschluß des Einbringungsvertrages stelle aber bloß einen Titel für den Unternehmenserwerb durch die beklagte Partei dar; es bedürfe auch eines Verfügungsgeschäftes, nämlich der wirklichen Übergabe des Unternehmens. Aus der vom Obersten Gerichtshof in den beiden E WoBl 1989/57 und WoBl 1989/58 unterschiedlich beantworteten Frage, ob es auf den "vereinbarten Übergabstermin" oder auf das Verfügungsgeschäft ankomme, ergäben sich hier unterschiedliche Rechtsfolgen: Käme es auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses an, müßte das Erstgericht im fortzusetzenden Verfahren nur noch die Höhe des angemessenen Mietzinses für April 1989 zur Beschlußfassung gemäß § 33 Abs 2 und 3 MRG prüfen, wogegen die Unternehmensfortführung durch den Erwerber schon im Umstand des Erwerbes eines lebenden Unternehmens liege. Komme es auf die Besitzübertragung am Unternehmen an, wovon das Berufungsgericht ausgehe, sei der Zeitpunkt festzustellen, in welchem die beklagte Partei die Sacheinlage tatsächlich erhalten habe. Nur wenn dies vor April 1989 der Fall gewesen sei, wäre die Anhebung des Mietzinses auf das noch zu prüfende angemessene Ausmaß ab April 1989 möglich (§ 12 Abs 3 letzter Satz MRG); auch in diesem Fall werde der Rückstand gemäß § 33 Abs 2 und 3 MRG festzustellen sein.

Die Rekurse beider Streitteile sind nicht berechtigt.

Veräußert der Hauptmieter einer Geschäftsräumlichkeit das von ihm im Mietgegenstand betriebene Unternehmen und führt der Erwerber das erworbene Unternehmen im Mietgegenstand weiter, so gehen die Hauptmietrechte am Mietgegenstand und die Verpflichtung zur Zahlung des Mietzinses auf den Erwerber des Unternehmens über (§ 12 Abs 3 erster Satz MRG). Nach einhelliger Ansicht kann unter Veräußerung nur eine endgültige Übertragung der Rechte am Unternehmen verstanden werden (MietSlg 37.274, 36.271 uva). Eine Veräußerung setzt daher ein Rechtsgeschäft voraus, das seiner Art nach darauf gerichtet ist, im Wege der Einzelrechtsnachfolge eine Änderung in der sachenrechtlichen Zuständigkeit an der Gesamtsache Unternehmen herbeizuführen. Eine solche Einzelrechtsnachfolge liegt ua auch dann vor, wenn der Betrieb eines Einzelunternehmers oder einer Gesellschaft, bei der die Gesellschafter als Mitunternehmer anzusehen sind, iS des Art III des Bundesgesetzes vom 23. Jänner 1969 über abgabenrechtliche Maßnahmen zur Verbesserung der Wirtschaftsstruktur, BGBl 1969/69 idgF (StruktVG) als Sacheinlage in eine inländische Kapitalgesellschaft ausschließlich gegen Gewährung von neuen Gesellschaftsanteilen eingebracht wird (SZ 61/182; WBl 1987, 276;

SZ 59/20; GesRZ 1983, 221 ua; Frotz-Hügel, ÖStZ 1982, 144;

Reich-Rohrwig, Zivilrechtliche Fragen bei Einbringung von Unternehmen nach dem StruktVG in FS Helbich, 149 ff, 153 f; Würth in Rummel, ABGB, Rz 8 zu § 12 MRG; Schiemer, AktG2, § 20 Anm 2.2). Die E 7 Ob 565, 566/88 (WoBl 1989/57) erblickte in einem durch Eigentumsvorbehalt bedingt abgeschlossenen Verfügungsgeschäft beim Kauf eines Unternehmens ein Hindernis für den Eintritt der Rechtsfolgen des § 12 Abs 3 MRG. Auch MietSlg 37.279, Fenyves in Korinek-Krejci, HBzMRG 322, Würth in Rummel, § 12 MRG Rz 8 mwN, Würth-Zingher, Miet- und Wohnrecht 19 Rz 25 zu § 12 MRG stellen auf den Eigentumsübergang am Unternehmen ab. Die E 7 Ob 521/89 (RdW 1989, 222 = WoBl 1989/58 mit Anm von Würth) vertrat im Fall eines Unternehmenserwerbes durch Leibrentenvertrag mit Eigentumsvorbehalt des Übergebers an einzelnen Sachen die Auffassung, daß der Erwerber bereits mit dem vereinbarten Übergabstermin, mangels eines solchen mit dem Zeitpunkt des Vertragsabschlusses in den Bestandvertrag eintritt. Auf den Zeitpunkt des Eigentumsüberganges abzustellen widerspreche dem Regelungszweck des § 12 Abs 3 MRG, das Entstehen sogenannter gespaltener Schuldverhältnisse und die damit verbundenen Unsicherheiten zu verhindern und den Interessenwiderstreit einer sachgerechten Lösung zuzuführen. Würth hat diese Entscheidung begrüßt und ausgeführt, daß es richtiger erscheine, auf das obligatorische Veräußerungsgeschäft, verbunden mit der wirklichen Übergabe des Unternehmens abzustellen. Vom wirtschaftlichen Standpunkt des Erwerbers sei ja der angestrebte Zweck erreicht; dem eigentlichen Eigentumserwerb am Unternehmen komme dann schon deshalb weniger Bedeutung zu, weil ja auch ohne Eigentumsvorbehalt eine Rückabwicklung des Veräußerungsgeschäftes wegen Leistungsverzugs nach § 918 ABGB, infolge Anfechtung von Willensmängeln udgl nicht auszuschließen sei. Daher müsse wie in diesen Fällen der zweimalige Mietrechtsübergang (MietSlg 39.287) auch bei Geltendmachung des Eigentumsvorbehalts in Kauf genommen werden. Die in Würth-Zingher (aaO, Rz 23 zu § 12 MRG) auf die E 7 Ob 565, 566/88 gestützte gegenteilige Ansicht, daß ein Eigentumsvorbehalt den Mietrechtsübergang nach § 12 Abs 3 MRG hindere, werde daher nicht aufrecht erhalten.

Auch im vorliegenden Fall stellt sich die Frage, ob die Wirksamkeit der ex-lege eintretenden (MietSlg 40.285, 39.287, 38/25, ua; Würth-Zingher aaO, Rz 18; Fenyves aaO, 322) Vertragsübernahme nach § 12 Abs 3 MRG vom Verfügungsgeschäft abhängig ist. Die Regierungsvorlage (425 BlgNR 15.GP) enthält dazu keine Hinweise. Während das Unternehmen (als solches) als Gesamtsache nach den Regeln über den Erwerb beweglicher Sachen übertragen wird (EvBl 1979/239), sind infolge der Einzelrechtsnachfolge bei einem Sacheinlagevertrag im Zuge der Einbringung alle zum Unternehmen gehörigen Sachen, Rechte etc zum Zwecke des Eigentumserwerbes einzeln auf die aufnehmende Gesellschaft zu übertragen, und zwar jeweils in der für bewegliche bzw unbewegliche Sachen vorgeschriebenen Weise (EvBl 1979/239; EvBl 1975/132; Spielbüchler in Rummel2, Rz 3 zu § 302 ABGB). Das Tatbestandselement des Weiterführens des Unternehmens muß aber auf einen rechtserheblichen Zeitpunkt konzentriert werden, weil der Mietrechtsübergang vom Gesetz zum Beginn eines Fristenlaufes erklärt wird (EvBl 1985/43, EvBl 1983/143 = MietSlg 35/14 ua). Auch zur Haftung des Übernehmers nach § 1409 ABGB - welche Bestimmung auch hier herangezogen werden kann (Zingher in ÖJZ 1982, 115) - wird die Auffassung vertreten, daß beim Unternehmensübergang auf einen einheitlichen Zeitpunkt abzustellen ist, welcher sich mit den bei unbeweglichen und beweglichen Sachen in der Regel auseinanderfallenden Zeitpunkten der Übertragung des Eigentums in sachenrechtlichem Sinn nicht decken muß (EvBl 1979/239). Der erkennende Senat vertritt daher die Auffassung, daß für den Eintritt der Rechtsfolgen des § 12 Abs 3 MRG auf das auf endgültige Änderung der sachenrechtlichen Zuständigkeit am Unternehmen gerichtete, obligatorische Veräußerungsgeschäft, verbunden mit der Fortführung des Unternehmens, somit den Eintritt des Übernehmers in die Betriebsführung, und nicht auf den Eigentumserwerb an den Unternehmensbestandteilen abzustellen ist. Vom wirtschaftlichen Standpunkt des Erwerbers ist damit der angestrebte Zweck erreicht; dem Eigentumserwerb am Unternehmen kommt dann nur sekundäre Bedeutung zu. Der Eintritt des Übernehmers in das Mietverhältnis erfolgt unabhängig davon, ob der Erwerber noch einen Erfüllungsanspruch gegen den Veräußerer hinsichtlich einzelner Teile des Unternehmens (etwa Teile des Warenlagers, Einverleibung des Eigentumsrechtes an zum Unternehmen gehörigen Liegenschaften etc) hat, sofern nur der Eintritt in die Betriebsführung erfolgte.

Das Vorliegen des obligatorischen Veräußerungsgeschäftes ist hier unbestritten. Bereits im Sacheinlagevertrag wurde aber auch festgehalten, daß das Unternehmen mit dem Stichtag übergeben und die Kommanditgesellschaft ohne Liquidation aufgelöst werde. Noch am selben Tag wurde beim Handelsregister der Antrag auf Löschung gestellt. Nach den getroffenen Feststellungen haben die Gesellschafter der Kommanditgesellschaft nach Pkt. Zweitens des Einbringungsvertrages das Unternehmen als Gesamtsache mit dem Stichtag der Schlußbilanz zum 31. März 1988 in die aufnehmende Gesellschaft eingebracht. Gemäß Punkt Drittens des Einbringungsvertrages wurden in Erfüllung der Einbringungsverpflichtung alle Vermögenswerte an die beklagte Partei übertragen. Da das Unternehmen als solches nach den Regeln über den Erwerb beweglicher Sachen übertragen wird

(EvBl 1979/239), der einheitliche Übertragungsakt in der Einräumung der Unternehmerstellung liegt und nach dem Inhalt des Einbringungsvertrages dem Geschäftsführer der beklagten Partei (zugleich Komplementär der Kommanditgesellschaft), diese Stellung eingeräumt wurde, ist demnach die Behauptung der beklagten Partei, das Unternehmen sei nicht übergeben worden, durch die Feststellungen widerlegt.

Die Ausführungen in der Berufungsbeantwortung, die als Bekämpfung von Tatsachenfeststellungen gedacht sind, betreffen die rechtliche Beurteilung des Sachverhalts (Wirkung der Rückgängigmachung, keine Übertragung sämtlicher Unternehmensbestandteile, keine Vollbeendigung der Kommanditgesellschaft, Reaktivierung der Kommanditgesellschaft). Soweit sich die beklagte Partei darauf beruft, daß der dem wahren Willen der Parteien nicht entsprechende Einbringungsvertrag in Ansehung der Auflösung der Kommanditgesellschaft bzw der Einbringung des im Bestandobjekt betriebenen Unternehmens "berichtigt bzw rückgängig gemacht" worden, kommt dem keine Bedeutung zu, weil aus Gründen des Gläubigerschutzes eine Anfechtung des Sacheinlagevertrages - die Einbringung des Betriebes (Unternehmens) einer Gesellschaft, bei der wie hier die Gesellschafter als Mitunternehmer anzusehen sind, in eine inländische Kapitalgesellschaft stellt eine solche Sacheinlage dar (Helbich, Umgründungen, Erläuterungen zum StruktVG4 419; Kastner-Doralt-Nowotny Grundriß des österr. Gesellschaftsrechts5, 35, 356) - wegen Willensmängeln (Irrtum, List) abgelehnt wird (SZ 37/37; Reich-Rohrwig, Zivilrechtliche Fragen bei Einbringung von Unternehmen nach dem StruktVG in Festschrift Helbich 149 ff, 156). Selbst bei Annahme der Zulässigkeit einer solchen Anfechtung wegen Willensmängel - andere Mängel werden nicht behauptet - könnte dies zu keiner ex-tunc-Aufhebung des Sacheinlagevertrages führen, womit die Wirkungen des § 12 Abs 3 MRG rückwirkend beseitigt würden. Während im allgemeinen die erfolgreiche Anfechtung wegen Irrtums das Rechtsgeschäft ex tunc, das heißt rückwirkend auf den Zeitpunkt des Geschäftsabschlusses, beseitigt (RZ 1979/78 ua; Rummel in Rummel2, Rz 20 zu § 871 ABGB; Apathy in Schwimann, Rz 16 zu § 871 ABGB; Koziol-Welser, Grundriß8 I 124 mwN in FN 54), rechtfertigen beim Gesellschaftsvertrag die Wirkung der anfechtbar entstandenen Gesellschaft nach außen, die faktische Tätigkeit der Gesellschaft und das zu schützende Vertrauen dritter, in Rechtsbeziehungen zur Gesellschaft stehender Personen auf den Rechtsschein die von Lehre und Rechtsprechung entwickelte Auffassung, daß Mängel des Gesellschaftsvertrages regelmäßig nur für die Zukunft, somit mit Wirkung ex nunc, geltend gemacht werden können (GesRZ 1972, 50; JBl 1970, 373; SZ 25/324, alle mwN; Torggler-Kuczko in Straube, Rz 13 zu § 105 HGB mwN;

Koppensteiner in Straube, Rz 9 zu § 131 HGB;

Kastner-Doralt-Nowotny aaO, 18 f; Reich-Rohrwig, Das österr. GmbH-Recht, 18 MwN in FN 52; Gellis-Feil, Kommentar zum GmbHG2, Anm 8b zu § 3 GmbHG mwN; vgl auch Wünsch, Die Bedeutung des FGG für die GmbH und deren Eintragungen im Handelsregister in GesRZ 1982, 155 ff, 157). Gleiches gilt auch für einen Vertrag, der den Sacheinlagevertrag einvernehmlich aufhebt. Sofern aber das Vorbringen der beklagten Partei dahin zu verstehen sein sollte, daß die Gesellschafter die Fortsetzung der aufgelösten und im Handelsregister bereits gelöschten Kommanditgesellschaft beschlossen hätten, könnte in einem solchen Fall der organisationsrechtliche Zustand vor der Auflösung nur ex nunc, also nicht rückwirkend, wiederhergestellt werden (Koppensteiner aaO, Rz 23 zu § 131 HGB mwN). Die Rechtsfolgen des § 12 Abs 3 MRG sind damit eingetreten, sodaß es weder einer Präzisierung des entsprechenden Vorbringens der beklagten Partei noch weiterer Feststellungen dazu bedarf.

Gemäß § 1118 zweiter Fall ABGB kann der Bestandgeber die frühere Aufhebung des Vertrages fordern, wenn der Bestandnehmer nach geschehener Einmahnung mit der Bezahlung des Zinses dergestalt säumig ist, daß er mit Ablauf des Termins den rückständigen Bestandzins nicht vollständig entrichtet hat. Qualifizierter Zinsrückstand liegt nur dann vor, wenn der Bestandnehmer trotz gehöriger Mahnung, den fälligen Zins zu bezahlen, bis zu dem darauf folgenden Zinsfälligkeitstermin den Zins nicht vollständig entrichtet hat, wobei sowohl die "Einmahnung" des Bestandgebers wie auch seine Auflösungserklärung durch die Klage ersetzt werden können (MietSlg 34.264, 23.187 ua; 1 Ob 506, 507/90; Würth in Rummel2, Rz 6, 15, 17 f zu § 1118 ABGB; Binder in Schwimann, Rz 102 f zu § 1118 ABGB, jeweils mwN). Eine entsprechende Mahnung haben die klagenden Parteien nicht behauptet, jedoch wurde diese erforderliche Mahnung durch die Räumungsklage ersetzt (MietSlg 37.184; 3 Ob 556/89 ua; Würth in Rummel2, Rz 18 zu § 1118 ABGB). Zum Zeitpunkt der Zustellung der Räumungsklage am 26. April 1989 war zwar der nächste Termin, das heißt der nächstfolgende Zinsfälligkeitstermin (MietSlg 35.225;

3 Ob 556/89 ua), das war hier der 1. Mai 1989, noch nicht

verstrichen, jedoch können auch während des

Räumungsstreites - hier monatlich - fällig werdende Bestandzinse

nach der Rechtsprechung den vorher nicht gegebenen

Aufhebungstatbestand erfüllen (MietSlg 37.185 = RdW 1985, 371;

MietSlg 17.211 = JBl 1966, 203; Würth in Rummel2, Rz 19 zu

§ 1118 ABGB). Die Mahnung und Aufhebungserklärung wird wegen der Eindeutigkeit der Haltung des Bestandgebers in der Fortführung des Verfahrens gesehen (MietSlg 37.184, 34.264 ua); dies gilt jedenfalls dann, wenn zu irgendeinem Zeitpunkt des erstinstanzlichen Verfahrens ein qualifizierter Rückstand bestand (MietSlg 37.185, 30.223, 21.330; Würth in Rummel2, Rz 19 zu § 1118 ABGB). Bereits zum Zeitpunkt der ersten Tagsatzung am 31. Mai 1989 konnte demnach ein qualifizierter Mietzinsrückstand bestehen. Ob ein solcher Rückstand als Voraussetzung für die Berechtigung des Räumungsbegehrens besteht, wird im fortgesetzten Verfahren zu prüfen sein.

Demzufolge ist spruchgemäß zu entscheiden.

Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 ZPO.