TE OGH 1991/9/26 12Os94/91

Der Oberste Gerichtshof hat am 26.September 1991 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Müller als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Horak, Dr. Hörburger, Dr. Felzmann und Dr. Rzeszut als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Kandera als Schriftführerin in der Strafsache gegen Stefan W***** wegen des Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen Betruges nach den §§ 146, 147 Abs. 1 Z 1 und Abs. 2, 148 StGB und einer anderen strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz als Schöffengericht vom 21.März 1991, GZ 27 Vr 2205/90-27, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, des Generalanwaltes Dr. Strasser, des Angeklagten Stefan W***** und des Verteidigers Dr. Cermak zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise Folge gegeben und das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, in der rechtlichen Subsumtion der unter I des Urteilsspruches festgestellten Betrugshandlungen unter § 148 zweiter Fall StGB und demgemäß auch im Strafausspruch (unter Aufrechterhaltung der Vorhaftanrechnung) aufgehoben und gemäß § 288 Abs. 2 Z 3 StPO in der Sache selbst erkannt:

Stefan W***** hat durch das zu I des Urteilsspruches festgestellte Verhalten das ihm laut weiterhin aufrechtbleibendem Schuldspruch zur Last liegende Verbrechen des schweren gewerbsmäßigen Betruges nach §§ 146, 147 Abs. 1 Z 1 und Abs. 2, 148 erster Fall StGB begangen und wird dafür sowie für das ihm weiterhin zur Last fallende Vergehen des schweren Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs. 1 Z 4 StGB nach dem ersten Strafsatz des § 148 StGB unter Anwendung des § 28 Abs. 1 StGB zu einer Freiheitsstrafe von 2 (zwei) Jahren verurteilt.

Im übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde verworfen. Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf die Strafneubemessung verwiesen.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der ***** 1941 geborene Stefan W***** des Verbrechens des "schweren gewerbsmäßigen" Betruges nach §§ 146, 147 Abs. 1 Z 1 und Abs. 2, 148 zweiter Fall StGB (I) und des Vergehens des schweren Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs. 1 Z 4 StGB (II) schuldig erkannt. Darnach hat er mit Bereicherungsvorsatz in der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung von Betrügereien eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, nachstehend angeführte Personen durch Täuschung über Tatsachen teilweise unter Verwendung gefälschter Urkunden zu vermögensschädlichen Handlungen verleitet, und zwar

1/ Anfang August 1990 in L***** Angestellte der ***** Sparkasse ***** durch Vorlage eines von ihm gefälschten Schecks des Roland Z*****, auf dem er die Auszahlungssumme von 1.000 S auf 11.000 S geändert hatte, zur Auszahlung eines Bargeldbetrages von 11.000 S;

2/ am 10., 13. und 16.August 1990 in L***** Angestellte der *****bank durch Vorlage von drei Schecks der Ingeborg L*****, auf denen er deren Unterschrift gefälscht hatte, zur Auszahlung von Bargeld in der Höhe von 4.660 S;

3/ im Zeitraum vom 5.Jänner 1990 bis 29.März 1990 in W***** und K***** Anna M***** durch Täuschung über seine Rückzahlungswilligkeit zur Gewährung von Darlehen in der Gesamthöhe von 72.000 S;

4/ im August 1990 Ingeborg L***** durch Täuschung über seine Rückzahlungsfähigkeit und -willigkeit zur Gewährung eines Darlehens von 1.000 S (I).

Darüber hinaus stahl er

1/ im August 1990 in L***** der Ingeborg L***** Münzen im Wert von 650 S und

2/ im Zeitraum von September bis November 1990 in H***** der Erika und der Gabriela E***** eine Uhr und Münzen im Wert von 9.200 S sowie Schmuckgegenstände im Wert von ca 27.000 S (II).

Diese Schuldsprüche ficht der Angeklagte mit einer auf § 281 Abs. 1 Z 5, 5 a, 9 lit a und 10 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde an, den Strafausspruch bekämpft er mit Berufung.

Zum Faktum I/ 3/:

Nach den wesentlichen Urteilsfeststellungen nahm der Angeklagte schon während seiner letzten Haftverbüßung in der Sonderanstalt Wien-Favoriten in Beantwortung eines Inserates in einem Kontaktmagazin Briefkontakt mit der verwitweten Anna M***** auf, die er zunächst über seine kriminelle Vergangenheit hinters Licht führte und deren Vertrauen er in der Folge durch seine gewählte schriftliche Ausdrucksweise und sein gewinnendes persönliches Auftreten erschleichen konnte. Er erweckte in der Frau Hoffnungen auf eine gemeinsame Zukunft, ließ dann geschickt seinen Geldbedarf (für teilweise vorgegebene Zwecke) durchblicken und verleitete so Anna M***** am 5.Jänner 1990 zur Auszahlung eines Betrages von 3.000 S, etwas später von 55.000 S als Darlehen, deren Rückzahlung er nie vorhatte. Nach seiner Haftentlassung Anfang März 1990 zog er zu einer anderen Frau, konnte aber Anna M***** Ende März 1990 noch zweimal in Fortsetzung seines betrügerischen Vorsatzes zur Auszahlung von je 7.000 S als Darlehen bewegen (S 262 bis 264).

Mit seiner Mängelrüge (Z 5) wendet sich der Angeklagte gegen die Urteilsannahme, daß er durch Täuschung die Hoffnungen auf eine gemeinsame Zukunft erweckt habe und daß er nicht zahlungswillig gewesen sei. Die dagegen im einzelnen erhobenen Einwände erweisen sich aber nicht als stichhältig:

Daß Anna M***** den Briefkontakt zum Beschwerdeführer im Juni und September 1989 vorübergehend unterbrochen hatte, wurde ohnedies festgestellt (S 262). Selbst wenn sie sodann den Kontakt zum Beschwerdeführer von sich aus wieder hergestellt haben sollte, ohne daß W***** darauf drängte, wäre dies nicht entscheidend, weil die Darlehensauszahlungen auf Veranlassung des Angeklagten (auch seiner Verantwortung nach - S 222 bis 224) erst in der Folge (nämlich ab dem 5.Jänner 1990) erwirkt wurden. Ob in diesem Zusammenhang vom Beschwerdeführer auch vorgetäuscht wurde, M***** ehelichen zu wollen, ist ebenfalls nicht entscheidungswesentlich. Der Umstand nämlich, daß sich Anna M***** auf Grund der entsprechenden Vortäuschungen durch den Angeklagten zu den relevanten Zeitpunkten jedenfalls Hoffnungen auf eine (zumindest eheähnliche) partnerschaftliche Beziehung machte und dem Angeklagten das Geld nur im Hinblick auf eine gemeinsame Zukunft vorstreckte, ergibt sich unzweideutig nicht nur aus den Zeugenaussagen der Genannten (S 241 bis 246), sondern auch aus der vorliegenden Korrespondenz (S 137 bis 158 iVm S 254). Entscheidend ist daher die vom Erstgericht mängelfrei als erwiesen angenommene, vom Beschwerdeführer im Hinblick auf die künftige Partnerschaft (welcher Form auch immer) vorgetäuschte Vertrauenswürdigkeit als letztlich ausschlaggebende Motivation für die Darlehenszuzählungen (S 272). Die von der Zeugin zugegebene Äußerung, sie würde dem Beschwerdeführer helfen, "auch wenn er eine andere hätte" (S 245), schließt die bekämpfte Feststellung nicht aus, weil die Frau - wie ihr weiteres Verhalten zeigt - die Hoffnungen zu diesem Zeitpunkt tatsächlich noch nicht aufgegeben hatte (S 245, 246). Diese Aussagepassage war daher ebensowenig erörterungsbedürftig wie die - in ihrem Brief vom 19.März 1990 (Beilage 1 und S 243)

enthaltene - Erklärung dieser Zeugin, den weiteren Kontakt (zum Beschwerdeführer) auf "rein geschäftliche" Belange beschränken zu wollen. Geht doch aus dem Schreiben und dieser Aussage der Zeugin hervor, daß sie zu diesem Zeitpunkt eben nur vorübergehend annahm, daß der Beschwerdeführer - "weil er sich nicht rührte" (S 243) - "allem Anschein nach jegliches Interesse" verloren hatte.

Auch die Urteilsfeststellung, daß es dem Beschwerdeführer anläßlich der Zuzählung von 7.000 S am 21.März 1990 an ihn wiederum gelang, "M***** Hoffnungen auf eine

"Heirat" - jedenfalls auf eine Beziehung ähnlicher Art - zu machen, und ihr am 29.März 1990, als diese Mittel für persönliche Ausgaben und ein Auto bereits aufgebraucht waren, durch "neue Beteuerungen seiner Liebe" abermals 7.000 S entlocken konnte (S 264), ist aus den Aussagen der Zeugin M*****, wonach sie damals wieder Hoffnung hatte, weil ihr der Angeklagte alles mögliche vorjammerte (S 243 bis 246), im Zusammenhalt mit der vorangegangenen Korrespondenz mängelfrei ableitbar.

Die Passage der Urteilsgründe, in der das Erstgericht die auf der Hand liegende Rückzahlungsunwilligkeit herausstreicht und meint, daß bei Anna M***** Täuschungshandlungen in diese Richtung gar nicht erforderlich waren (S 270), ist zwar bei isolierter Betrachtung tatsächlich mißverständlich formuliert. Zieht man die Urteilsannahmen (Spruch und Begründung) in ihrer Gesamtheit heran, dann wollte das Erstgericht mit der zitierten Ausführung ersichtlich nur zum Ausdruck bringen, daß es für den Angeklagten nach der gelungenen Täuschung über seine Vertrauenswürdigkeit keiner zusätzlichen spezifischen Täuschungshandlungen mehr bedurfte, um Anna M***** zur Hingabe der Geldbeträge zu verleiten, obwohl auch festgestellt wurde, daß der Angeklagte ausdrücklich wider besseres Wissen Rückzahlungszusagen gegeben hat.

In diesem Zusammenhang ist der Beschwerdeeinwand richtig, daß die Urteilsfeststellung, der Beschwerdeführer habe anläßlich des Empfanges von 7.000 S am 21.März 1990 eine Bestätigung des Inhalts ausgestellt, am 15.Mai 1990 mit den Rückzahlungen zu beginnen (S 264), im Widerspruch zur entsprechenden Fotokopie und der damit übereinstimmenden Aussage der Zeugin M***** (S 131, 243, 244) steht, wonach als Rückzahlungsbeginn der 10.Juli 1990 vereinbart wurde. Diese - für den Fall, daß es sich nicht um einen Schreibfehler handelt (das vorangegangene Fälligkeitsangebot der Zeugin M***** hatte auf 15.Mai 1990 gelautet - vgl die Beilagen II und 1 zum HV-Protokoll sowie die Urteilsfeststellung S 264 oben) - an sich gegebene Aktenwidrigkeit ist jedoch unerheblich, weil sich dadurch an den erstgerichtlichen Schlußfolgerungen in Ansehung der mangelnden Rückzahlungswilligkeit des Beschwerdeführers, der ein Arbeitsverhältnis, das ihm eine Rückzahlung erlaubt hätte, vor dem Termin selbst löste (siehe S 229, 250, 251), nichts ändert.

Der offenbar nur illustrativ gemeinte vergleichende Hinweis in der Urteilsbegründung, daß der Beschwerdeführer auch nach früheren Strafverfahren seine Schulden nicht einmal zum Teil zurückgezahlt habe (S 268), betrifft keine für den gegenständlichen Tatvorwurf relevante Tatsache. Diese Annahme des Erstgerichtes wird andererseits aber durch den Inhalt der Akten über die letzte Verurteilung (unter anderem auch wegen Betruges) gestützt. Darnach hatte er lediglich während des Verfahrens seine Zustimmung erteilt, daß ein beschlagnahmter Betrag von 5.300 S einer Geschädigten ausbezahlt wurde (ON 33 S 317, ON 50 S 383, ON 69 S 433 dA AZ 27 Vr 1603/88 des Landesgerichtes Linz). Eine weitere Schadensgutmachung nach früheren Verurteilungen hat er nie behauptet.

Bei der ebenfalls als aktenwidrig gerügten - an sich unbedeutenden - Urteilsfeststellung, der Beschwerdeführer habe Betrügereien zum Teil schon in der Strafvollzugsanstalt M***** eingeleitet (S 267), handelt es sich eindeutig um einen Schreibfehler, da bereits vorher (S 262) richtig konstatiert worden war, daß der Beschwerdeführer in der betreffenden Zeit in der Sonderanstalt W***** seine Strafhaft verbüßte.

Zur gewerbsmäßigen Begehung der Betrugstaten I/:

Das Erstgericht schließt die Absicht auf gewerbsmäßige Begehung auf Grund der oftmaligen Tatwiederholung und des mangelnden sonstigen Einkommens zur jeweiligen Tatzeit, wobei es das stärkste Argument in dieser Richtung darin erblickte, daß der Angeklagte sämtliche Betrugshandlungen während der Zeiten seiner Beschäftigungslosigkeit (während der Haft und nach der Entlassung bis 17.April 1990 und ab dem Verlust des Arbeitsplatzes am 11. Juni 1990) setzte (S 271 iVm S 264).

Diese Urteilsbegründung erachtet der Beschwerdeführer mit dem Hinweis als unzureichend, es sei nicht ausreichend beachtet worden, daß er bald nach seiner Haftentlassung ein eigenes Einkommen erzielt habe, was gegen die Gewerbsmäßigkeit im Falle M***** (I 3) spreche, im übrigen "Unterschiede hinsichtlich der Tatmodalitäten" bestünden und er im Falle Ingeborg L***** (I 2) von sieben entwendeten Scheckformularen nur drei Schecks ausstellte und nach Fälschung der Unterschrift der Berechtigten einlöste.

In Wahrheit werden mit diesen Einwänden keine formellen Begründungsmängel aufgezeigt, vielmehr stellen sie sich als unzulässige Bekämpfung der logisch einwandfreien Schlußfolgerung der Tatrichter dar, die gerade - wie ausgeführt - auf die Einkommenslosigkeit zu den Tatzeiten und die hiedurch ausgelösten betrügerischen Geldbeschaffungspraktiken in diesem Zeitraum abstellte, wobei es nicht auf idente Tatmodalitäten, sondern auf die regelmäßige Begehung von Betrügereien vergleichbarer Art (hier: Ausnützung des Vertrauens von einsamen Frauen oder anderen Zufallsbekannten) ankommt (vgl hiezu SSt 49/30; 46/52).

Zu den Schuldsprüchen I/ 1/ und 2/:

Gegen die beweiswürdigenden Erwägungen des Schöffengerichtes, mit denen es, der für glaubwürdig befundenen (§ 258 Abs. 2 StPO) Aussage der Zeugin Ingeborg L***** folgend, als erwiesen annahm, daß W***** im August 1990 Ingeborg L***** eine 500 S Münze und einen Maria-Theresien-Taler im Wert von 150 S mit Bereicherungsvorsatz weggenommen hat (II 1), bringt der Beschwerdeführer vor, daß auch die Familienmitglieder und deren Besucher im Gelegenheitsverhältnis standen und er die übrigen zum Nachteil dieser Frau begangenen Straftaten zugegeben habe. Damit bekämpft er aber neuerlich in unzulässiger Weise die Beweiswürdigung des Gerichtes, das diese Verantwortung mit denkrichtiger und einleuchtender Begründung abgelehnt hat (S 269). Der Umstand, daß Frau L***** in ihrer Zeugenaussage zunächst davon ausging, sie habe (außer dem Maria-Theresien-Taler) "den Fünfhunderter" (also eine 500-Schilling-Münze) aus der Sammlung genommen und in eine nicht versperrte Schatulle gegeben (S 239) und in der Folge sinngemäß von mehreren solchen Münzen sprach (S 240), ist unter dem Gesichtspunkt der Glaubwürdigkeit dieser Zeugin und der Beurteilung des Gelegenheitsverhältnisses des Beschwerdeführers, dem die Münzensammlung gezeigt worden war (S 239), nicht von ausschlaggebender Bedeutung. Mit dieser in der Beschwerde als Ungereimtheit bezeichneten Abweichung brauchte sich das Gericht im Rahmen seiner gedrängten Darstellung der Entscheidungsgründe (§ 270 Abs. 2 Z 5 StPO) nicht zu befassen.

Die Mängelrüge ist aber auch insofern nicht zielführend, als der Beschwerdeführer reklamiert, daß im Zweifel davon auszugehen gewesen wäre, daß der Gesamtwert der der Erika und der Gabriela E***** gestohlenen Uhr und Münzen sowie der anderen Schmuckgegenstände (II 2), 25.000 S nicht überschritten hätte. Die von der Zeugin Erika E***** in der Hauptverhandlung in einer Aufstellung vorgenommene Bewertung der Münzen und der Uhr mit 9.200 S wurde vom Angeklagten anerkannt (S 249). Der Schluß des Erstgerichtes auf den Wert des Schmuckes von rund 27.000 S aus der Höhe seiner Belehnung durch das Dorotheum mit rund 9.000 S ist ebenfalls mängelfrei, beruht er doch auf der - mit den Angaben des Angeklagten übereinstimmenden - Gerichtserfahrung, wonach das Dorotheum Schmuck in der Regel mit einem Drittel seines Wertes belehnt (S 251 iVm S 270).

Aus all diesen im Rahmen der Mängelrüge vorgebrachten, auch zum Gegenstand der Tatsachenrüge (Z 5 a) gemachten Argumenten und aus den als "Ungereimtheiten bzw Unrichtigkeiten aus dem HV-Protokoll" bezeichneten Aktenstellen (S 295, 297) ergeben sich bei Gesamtbetrachtung des erwiesenen Verhaltens des Beschwerdeführers keinerlei (und schon gar keine erheblichen) Bedenken gegen die Richtigkeit der den Aussprüchen über die Schuld des Angeklagten zu den einzelnen Taten zugrunde gelegten Feststellungen.

Die Rechtsrügen (Z 9 lit a und 10) sind großteils nicht prozeßordnungsgemäß ausgeführt, wenn (neuerlich) unter Hinweis auf die Beschwerdeausführungen zum Nichtigkeitsgrund der Z 5 des § 281 Abs. 1 StPO die - wie dargestellt - mängelfrei begründeten Urteilsfeststellungen zum Schuldspruch I 3 in bezug auf die Täuschungshandlungen, den Bereicherungs- und Schädigungsvorsatz sowie den Schadenseintritt (Z 9 lit a) sowie über die gewerbsmäßige Begehung der Betrugstaten (I 1 bis 4) bestritten werden (Z 10) und damit nicht - wie für die Ausführung eines materiellen Nichtigkeitsgrundes erforderlich - der im Urteil als erwiesen angenommene Sachverhalt mit dem darauf angewendeten Gesetz verglichen wird.

Zur Qualifikation nach § 148 zweiter Fall StGB:

Im Ergebnis richtig ist lediglich der - erst im Rahmen der Berufung - unter Hinweis auf Z 10 des § 281 Abs. 1 StPO erhobene Einwand, daß zu Unrecht der zweite Strafsatz des § 148 StGB herangezogen wurde. Nach dieser Gesetzesstelle ist strenger zu bestrafen, wer einen schweren Betrug in gewerbsmäßiger Absicht begeht, wobei aber bei einer Mehrzahl von Betrügereien das Zusammenrechnungsprinzip (§ 29 StGB) außer Betracht zu lassen und auf die durch die jeweils einzelne Betrugshandlung beabsichtigte Schädigung abzustellen ist, die jeweils für sich einen schweren Betrug im Sinn des § 147 StGB darstellen muß (EvBl 1987/36, SSt 47/73 und 63).

Diesbezüglich enthält das Urteil weder im Spruch (S 258), noch im Rahmen der Erörterung der Voraussetzungen des § 70 StGB (S 271) eine in diese Richtung gehende Feststellung. In tatsächlicher Hinsicht sind lediglich die Fakten I 1 und 2 im Hinblick auf die Qualifikation nach § 147 Abs. 1 Z 1 StGB und die Herauslockung des Betrages von 55.000 S von Anna M***** (Teil des Faktums I 3) nach § 147 Abs. 2 StGB als schwerer Betrug zu qualifizieren, während die übrigen von Anna M***** sukzessiv bezahlten Darlehensbeträge (Rest zu I 3) und das Ingeborg L***** herausgelockte Darlehen (I 4) die Wertgrenze 25.000 S bei weitem nicht erreichen. Es ließe sich daher eine Feststellung, daß es dem Angeklagten immer darauf ankam, schwere Betrügereien zu begehen, auch nicht treffen, weshalb die rechtliche Beurteilung der in der Faktengruppe I zusammengefaßten Betrugshandlungen spruchgemäß zu korrigieren war.

Der Nichtigkeitsbeschwerde war daher nur in diesem Umfang Folge zu geben, während sie im übrigen zu verwerfen war.

Zu den Unrechtsfolgen:

Bei der durch diese Richtigstellung der Subsumtion erforderlich gewordenen Strafneubemessung, die nunmehr nach dem ersten Strafsatz des § 148 StGB (sechs Monate bis fünf Jahre Freiheitsstrafe) vorzunehmen war, wurden als erschwerend die zahlreichen einschlägigen, den Voraussetzungen des § 39 StGB genügenden Vorstrafen, der rasche Rückfall schon während der letzten Strafhaft und das Zusammentreffen eines Verbrechens mit einem auf gleicher schädlicher Neigung beruhenden Vergehen gewertet und als mildernd das Teilgeständnis und die Tatsache berücksichtigt, daß Erika E***** auf Grund der vorgefundenen Pfandscheine den Schmuck wieder auslösen konnte (ON 16).

In Abwägung dieser Strafzumessungsgründe unter Berücksichtigung der nicht zu übersehenden Tatsache, daß sich der Angeklagte selbst durch die bisherigen außergewöhnlich langen Strafvollzüge (insgesamt über 12 Jahre) nicht beeindrucken ließ und bereits während der letzten Strafhaft wieder seine kriminellen Machinationen fortsetzte, erachtete auch der Oberste Gerichtshof eine empfindliche Freiheitsstrafe vor allem aus spezialpräventiven Gründen für erforderlich. Die aus dem Spruch ersichtliche Sanktion erscheint gerade noch schuld- und tatangemessen.

Auf diese Entscheidung war der Angeklagte mit seiner Berufung gegen den Strafausspruch zu verweisen.