TE OGH 1991/9/26 7Ob574/91

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Wurz als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Warta, Dr.Egermann, Dr.Niederreiter und Dr.Schalich als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Gertrude B*****, vertreten durch Dr.Georg Gorton, Rechtsanwalt in Klagenfurt, wider die beklagten Parteien 1.) Ing.Johann L*****,

2.)

Barbara L*****, 3.) Mag.Hubert K*****, 4.) Charlotte K*****,

5.)

Dagmar R*****, 6.) Dipl.Ing.Franz W*****, 7.) Mag.Lucia W*****, 8.) Ing.Rudolf N*****, 9.) Gottlieb M*****, 10.) Pauline M*****, 11.) Edgar S*****, 12.) Elisabeth S*****, 13.) Katharina H*****, alle K***** vertreten durch Dr.Wolfgang Gewolf, Rechtsanwalt in Klagenfurt, wegen Entfernung (Streitwert S 2.000), Unterlassung (Streitwert S 2.000) und Einverleibung eines Servitutsrechtes (Streitwert S 26.000), Gesamtstreitwert

S 30.000 infolge Revision der beklagten Parteien gegen das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt als Berufungsgerichtes vom 21. Dezember 1990, GZ 1 R 591/90-31, womit infolge Berufung der beklagten Parteien das Urteil des Bezirksgerichtes Klagenfurt vom 25. August 1990, GZ 13 C 153/89y-21, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird Folge gegeben und das Urteil des Erstgerichtes wiederhergestellt.

Die beklagten Parteien sind zur ungeteilten Hand schuldig der klagenden Partei die mit S 8.054,72 (darin S 1.509,12 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens und die mit S 7.094,90 bestimmten Revisionskosten binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin ist seit 1978 Alleineigentümerin der EZ 115/5, bestehend aus einer Wiese und einer Baufläche mit dem Haus K*****weg 7, ihre Rechtsvorgängerin erwarb diese Liegenschaft 1933; die Beklagten sind zu verschiedenen Anteilen (Wohnungseigentümer) der benachbarten Liegenschaft EZ 64, bestehend aus einer Wiese und Baufläche. Beide Liegenschaften liegen in der KG K*****. Die Liegenschaft der Klägerin ist sowohl über den im öffentlichen Gut stehenden östlich des Grundstückes der Beklagten verlaufenden K*****weg, der aber erst seit 1986 für größere Fahrzeuge befahrbar ist, als auch über den strittigen, an der südlichen Grundgrenze des Grundstückes 124/3 verlaufenden, ca 4 m breiten, mit Schotter befestigten Grundstreifen, der etwa in Ost-West-Richtung verläuft, befahrbar. Auch dieser Grundstreifen wurde stets als K*****weg bezeichnet und war bis 1985 frei zugänglich, weil jeder glaubte, daß es sich beim strittigen Grundstreifen um einen Gemeindeweg handle. Die Klägerin war stets der Überzeugung, daß sie diesen Grundstreifen befahren dürfe. Während die ersterwähnte Zufahrt im Winter stets vereist und daher nicht befahrbar ist, ist der letzterwähnte Grundstreifen über das ganze Jahr problemlos befahrbar. Von 1950 bis 1985 wurde dieser Weg von der Gemeinde im Winter vom Schnee geräumt, über ihn erfolgte auch die Müllabfuhr. Den Voreigentümern der Liegenschaft der beklagten Parteien war das Bestehen dieser Zufahrtsmöglichkeit jeweils durch den in der Natur vorgegebenen Verlauf deutlich erkennbar. In dem für das Eigentumswohnhaus der Beklagten erteilten Baubewilligungsbescheid wurde diesen die Duldung des ungehinderten Befahrens des strittigen Grundstreifens aufgetragen. Anläßlich der Fertigstellung und Übergabe der Wohnanlage an die Beklagten vermeinte Dr.G***** als Vertreter der Rechtsvorgängerin der Beklagten diesen gegenüber, daß man sich mit den Servitutsberechtigten schon irgenwie einigen werde.

Am 30.4.1984 trafen die Klägerin und die Voreigentümerin der Beklagten nachstehende Vereinbarung:

"1.) Zur Hintanhaltung des öffentlichen Verkehrs auf der 4 m breiten Zufahrt über unser Grundstück Nr.124/3 KG K***** werden wir im Bereich der Einmündung dieser Zufahrt in die öffentliche Gemeindestraße "K*****weg" eine unversperrte Kette anbringen, die während der Wintermonate dauernd ausgehängt bleibt. Durch rückstrahlendes Material an der Kette soll ein Fahrzeuglenker bei Dunkelheit gewarnt werden.

2.) Außerdem werden wir neben der Kette eine Tafel mit folgendem Text anbringen: "Privatgrund, Zufahrt nur zu den Häusern Nr 5, 5H, 7 und 13".

3.) Bei der Gemeinde K***** werden wir uns um die Aufstellung eines Verkehrszeichens gemäß § 53 Abs 1 Z 11 StVO "Sackgasse" im Bereich der Einmündung des Hohlweges in die P*****-Allee bemühen.

4.) Vorstehendes gilt zunächst probeweise auf die Dauer eines Jahres. Ein Präjudiz für die Zukunft bleibt beiderseits ausgeschlossen."

Die Klägerin erlangte erst im Zuge der Errichtung der Wohnanlage "K*****-E*****" Kenntnis davon, daß sich der strittige Grundstreifen nicht im Eigentum der Gemeinde befindet, sondern der Parzelle der Beklagten zugehört. Die Klägerin wurde nach dem 30.4.1985 von verschiedenen Bewohnern der Wohnanlage am Vorbeifahren gehindert und auch wörtlich angegriffen. Sie widerrief daher die zuvor zitierte Vereinbarung vom 30.4.1985 am 16.8.1985. Die Klägerin strengte bisher erfolglos im Verwaltungsverfahren die entschädigungslose Feststellung der Öffentlichkeit des strittigen Grundstreifens an. Sie wählte diesen Weg, um einer gerichtlichen Durchsetzung ihres Rechtes aus dem Weg zu gehen und sich die Zufahrt über den "K*****weg" zu ihrer Liegenschaft zu sichern. Im Verwaltungsverfahren wurde im wesentlichen festgestellt, daß der "K*****weg" lediglich wenigen Personen dient und daß im gegenständlichen Fall die langjährige Übung über 30 Jahre ohne Einschränkung und ohne ausdrückliche Bewilligung vorliegt und ein allgemein dringendes Verkehrsbedürfnis nicht gegeben sei.

Der zitierte Hohlweg an der Ostseite des Grundstückes der Beklagten wurde erst im Jahre 1986 verbreitert und befahrbar gemacht.

Der strittige Grundstreifen wird an seinem westlichen Ende nach wie vor von einer Kette abgesperrt.

Die Klägerin begehrt gegenüber den Beklagten die Feststellung einer Wegdienstbarkeit auf dem strittigen Grundstreifen zum Zweck des Gehens und Befahrens mit Fahrzeugen aller Art, ferner die Entfernung der den Weg am westlichen Eingang absperrenden Kette, die Unterlassung aller weiteren die Wegdienstbarkeit störenden Handlungen sowie die Intabulierung dieser Servitut.

Die Beklagten beantragten die Klagsabweisung und wendeten im wesentlichen ein, die Klägerin habe den strittigen Grundstreifen nur im Rahmen eines von ihr behaupteten Gemeingebrauches benützt, dementsprechend habe sie nie Besitz daran erlangt.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Es folgerte rechtlich, daß die Klägerin den strittigen Grundstreifen stets auf eine gegenüber dem Gemeingebrauch verschiedene Art, nämlich als ausschließliche Zufahrt zu ihrem Grundstück benützt habe. Es sei rechtlich unerheblich, in welcher Meinung die Klägerin und ihre Rechtsvorgänger diesen Besitz ausgeübt hätten, weil sich die Beklagten bzw ihre Rechtsvorgänger dieser offenkundigen Besitzausübung nie widersetzt hätten. Mit ihrer Erklärung vom 30.5.1985 hätten die Eigentümer des belasteten Grundstückes auch die Dienstbarkeit der Klägerin konkludent anerkannt.

Das Berufungsgericht wies das Klagebegehren ab. Es stellte fest, daß der Streitwert S 50.000 übersteigt und erklärte die Revision für zulässig. Es folgerte rechtlich, daß weder die Klägerin noch ihre Rechtsvorgängerin den für die Ersitzung erforderlichen Besitzwillen, eine Wegdienstbarkeit im eigenen Namen auszuüben, gehabt hätten, weil beide der Auffassung gewesen seien, eine Gemeindestraße zu benützen. Eine über den Gemeingebrauch hinausgehende Benützung des Grundstreifens sei nicht erfolgt. Vor allem hätte die Klägerin bzw ihre Rechtsvorgängerin nie die Absicht gehabt, andere von der Benützung des Weges auszuschließen.

Die gegen diese Entscheidung erhobene Revision ist berechtigt. Das Gesetz verlangt zum Erwerb des für die Ersitzung einer Dienstbarkeit geforderten (§ 1460 ABGB) Rechtsbesitzes, daß man ein (wirkliches oder angenommenes) Recht gegen jedermann gebraucht und sich der Belastete fügt (vgl Ehrenzweig2 I/2, 139, ähnlich Koziol-Welser8 II, 28). So liegt keine Rechtsausübung im Sinne des § 1313 ABGB vor, wenn nicht ein individuelles Recht ("im eigenen Namen"), sondern ein "Gemeingebrauch" oder wenn eine jedermann unter bestimmten Voraussetzungen mögliche örtliche Übung in Anspruch genommen wird. Die Besitzausübung muß so beschaffen sein, daß derjenige, in dessen Besitz eingetriffen wird, die Ausübung eines bestimmten (individuellen) Rechtes erkennen kann. In welchem Umfang Besitz erworben wird, hängt davon ab, welches Recht der eine Teil ausüben und der andere dulden wollte. Dabei ist aber immer nur der erkennbare oder nach den Umständen anzunehmende Wille zu beachten (vgl SZ 55/19 mwN).

Da die strittige Zufahrtsmöglichkeit seit dem Erwerb der Liegenschaft durch die Rechtsvorgängerin der Klägerin, also seit 1933, bestand, ist nach der Sachlage und der Lebenserfahrung davon auszugehen, daß in früheren Zeiten die Rechtsvorgänger der Beklagten das Befahren des strittigen Grundstreifens durch die Rechtsvorgänger der Klägerin duldeten, und zwar beide in Kenntnis der tatsächlichen Eigentumsverhältnisse. Der offensichtliche Irrtum der Klägerin, es handle sich beim Zufahrtsweg um eine Gemeindestraße, hat sich zweifellos durch das Vergessen dieser Umstände zufolge Zeitablaufes eingeschlichen. Der Schluß, daß die Klägerin bzw ihre Rechtsvorgänger nur für die Gemeinde K***** ein Wegerecht ersitzen wollten, ist durch die Feststellungen nicht gedeckt, vielmehr drängt sich nach der Sachlage (der "Schlurf" ist erst seit 1986 im Sommer richtig, jedoch im Winter immer noch nicht befahrbar) ein derart enger Zusammenhang zwischen dem klägerischen Grundstück und dem strittigen Zufahrtsweg auf, sodaß der Schluß zulässig ist, daß die Klägerin bei früherer Aufklärung ihres Irrtums den Weg weiterhin in der bisherigen Art, jedoch nunmehr im eigenen Namen benützt hätte. Tatsächlich fiel dem Rechtsvertreter der Rechtsvorgängerin der Beklagten der Irrtum der Klägerin früher als dieser auf und er erkannte deren Stellung als Servitutsberechtigte an. Seine Erklärung, daß man sich mit den "Servitutsberechtigten" schon irgendwie einigen werde, ist im Zusammenhang mit der weiteren Duldung des Befahrens durch die Klägerin zumindest als schlüssiges Anerkenntnis einer erworbenen Wegdienstbarkeit zu werten. Dem steht der Punkt 4 der Vereinbarung vom 30.4.1985 nicht entgegen, da sich die Streitteile damals noch eine andere Regelung vorstellten, insbesondere die Klägerin in Form der Übernahme des strittigen Grundstreifens durch die Gemeinde K***** in das öffentliche Gut. Nach der Lehre und Rechtsprechung ist der Detentionswille, also die in Besitz genommene Sache für sich innezuhaben und die Gewahrsame daran auszuüben, Voraussetzung für den Besitzerwerb (vgl Randa, Der Besitz im österreichischen Recht4, 454 ff). Grundsatz jeder vernünftigen Rechtsordnung ist aber, daß an einen rein inneren Willen, der auf Gestaltung (Begründung, Veränderung) einer rechtlichen oder tatsächlichen Situation gerichtet ist, keine Rechtsfolgen geknüpft werden können. Es können daher in der Regel keine Rückschlüsse aus der Beschaffenheit des Willens und dem bloßen "Haben" gezogen werden. Willensbetätigungen sind zur Umsetzung des Willens in die Tat bestimmt und nicht zu ihrer Kundgabe; das gesetzte Besitzverhalten muß daher nur geeignet sein, den konkreten Willen zu "perifizieren", was aber nicht ausschließt, daß es genauso aus einem anderen, ja unter Umständen sogar gegenteiligen Willen entspringt. Diese Unsicherheit ist dann unbedenklich, wenn dadurch keine schutzwürdigen Interessen Dritter betroffen werden, die nur dann vorliegen können, wenn die durch die Willensbetätigung geschaffene Situation dazu bestimmt ist, daß sich andere darauf einstellen sollen dürfen. Nur in diesen Fällen muß wohl eine eindeutige Vollzugshandlung verlangt werden (vgl Iro, Besitzerwerb durch Gehilfen, 38). Da mit einem einseitigen Besitz- oder Gewahrsamserwerb die Herstellung eines entsprechenden Naheverhältnisses einhergehen muß, wäre es überflüssig, zum Zweck der Publizität daneben noch die Erklärung des dahinterstehenden Willens zu verlangen. Die objektive Lage hat ausreichende Warnfunktion vor etwaigen Eingriffen in bestehende Machtbereiche, wobei es ohne Bedeutung ist, bei wem der Herrschaftswille vorliegt (vgl Iro aaO, 41). Nach dem Vorgesagten ist der sich bei der Klägerin eingeschlichene Irrtum für den Bestand und die Fortsetzung des Besitzwillens in Form eines Wegerechtes am strittigen Grundstreifen unbeachtlich, zumal dieser Wille von der Rechtsvorgängerin der Beklagten auch als solche erkannt wurde und diese dennoch weiterhin das Befahren durch die Klägerin duldeten.

Dem Berufungsgericht sei zugebilligt, daß der für die Ersitzung erforderliche Rechtsbesitz dann auszuschließen wäre, wenn der Anspruchswerber ausschließlich einen Gemeingebrauch ausüben, dagegen ein Privatrecht unter keinen Umständen in Anspruch nehmen wollte. Deckt sich jedoch die Art der Benützung einer Grundfläche mit der Benützung, wie sie auch ein nach Privatrecht Berechtigter an den Tag legen würde und dient die Benützung eindeutig einem klaren Interesse des Benützers, so ist im Zweifel anzunehmen, daß der Benützer sein Interesse allenfalls auch durch Inanspruchnahme eines Privatrechtes befriedigen wollte, wobei es ihm gleichgültig war, welche Grundlage dieses Recht hat und wer durch die Inanspruchnahme belastet wird. Es ist vielmehr davon auszugehen, daß sich seine Vorgangsweise, zumindest eventualiter, gegen jeden richtet, der über den Grund verfügen kann und dem die Eingriffe in sein Recht erkennbar sind. In einem solchen Fall wäre es Sache des Gegners den unwahrscheinlichen ausschließlichen Willen zur Ausübung eines öffentlichen Rechtes und das Fehlen eines privatrechtlichen Besitzwillens zu beweisen. Einen derartigen Beweis haben die Beklagten ebenso wenig erbracht wie einen Beweis dafür, daß ihnen oder ihren Rechtsvorgängern die Eingriffe in ihr Recht nicht früher auffallen hätten können.

Auch der Umstand, daß dritten Personen der Zutritt zum strittigen Grundstreifen offen war, ändert nichts an der Tatsache einer Ersitzung, weil es im Ermessen der Dienstbarkeitsberechtigten steht, gegen wen sie das erworbene dingliche Recht auf Ausschluß von der Benützung ausüben. Der Revision war daher Folge zu geben und das Berufungsurteil dahin abzuändern, daß das Ersturteil wiederhergestellt wird.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 41 und 50 ZPO.