TE OGH 1991/10/9 1Ob577/91

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schubert als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hofmann, Dr. Schlosser, Dr. Graf und Dr. Schiemer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Edmund T*****, vertreten durch Dr. Rudolf Landerl, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Dr. Berndt S*****, wegen restlicher S 48.520,69 samt Anhang infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Salzburg als Berufungsgerichtes vom 14.März 1991, GZ 21 R 52,53/91-88, womit infolge Berufung der klagenden und der beklagten Parteien das Urteil des Bezirksgerichtes Salzburg vom 8.März 1990, GZ 14 C 2/87-79, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird Folge gegeben. Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, daß die beklagte Partei (neben dem bereits rechtskräftig zuerkannten Betrag von S 15.424,56 samt Anhang) schuldig ist, der klagenden Partei den Betrag von S 48.520,69 samt 11 % Zinsen vom 27.5.1974 bis 25.11.1975 und 4 % Zinsen seit 24.1.1980 binnen 14 Tagen bei Exekution zu bezahlen.

Die beklagte Partei ist weiters schuldig, der klagenden Partei an Prozeßkosten und Kosten der Rechtsmittelverfahren den Betrag von S 58.906,49 (darin enthalten S 6.841,59 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei Exekution zu bezahlen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger lieferte im Juli 1972 eine Kesselanlage mit automatischer Spänefeuerung zum Preis von S 269.500 an die Möbelfabrik G***** (im folgenden Firma B*****) in M*****. Wegen nicht vollständiger Bezahlung brachte der Kläger, vertreten durch den Beklagten, am 27.5.1974 gegen die Firma B***** zu 1 Cg 378/79 des Landesgerichtes Salzburg eine Klage auf Bezahlung des restlichen Kaufpreises von S 61.654,68 zuzüglich ihm entstandender Diskontspesen von S 6.866,01 insgesamt also S 68.520,69 samt Anhang ein. Die Firma B***** wendete in diesem Verfahren ein, daß die Kesselanlage nicht die ausdrücklich zugesicherte Leistung von 1,000.000 Kcal/h erbringe und sich bei der Inbetriebnahme schwerwiegende Mängel der Anlage herausgestellt hätten. Diese Mängel seien entgegen der Zusicherung des Klägers nicht behoben worden. Die Forderung sei daher nicht fällig. In der mündlichen Streitverhandlung vom 18. September 1974 wurde der Beweisbeschluß unter anderem auf Einholung eines Sachverständigengutachtens über die von der Firma B***** behaupteten Mängel sowie darüber gefaßt, daß die zugesicherte Heizleistung von 1,000.000 Kcal/h nicht erbracht werde und dem Kläger ein Konstruktionsfehler anzulasten sei. Mit Beschluß des Landesgerichtes Salzburg vom 27.Dezember 1974, ON 10, wurde Ing. Hans A***** zum Sachverständigen bestellt. Der Sachverständige führte eine Befundaufnahme im Beisein der Parteien durch. Vor Erstattung des schriftlichen Gutachtens verstarb er aber im Jahre 1976. In der Tagsatzung vom 23. September 1976 vereinbarten der Kläger und die Firma B***** Ruhen des Verfahrens, um einen letzten Versuch zu einer gütlichen Regelung zu machen. Die Firma B***** schloß ihren Betrieb im Jahre 1976, sie verkaufte das Unternehmen einschließlich der Kesselanlage an die Firma L*****. Am 19.September 1979 beantragte der Kläger, nunmehr vertreten durch Dr. Martin Stock die Fortsetzung des Verfahrens. Da die Firma B***** erklärte, sie werde Verjährung der Forderung des Klägers einwenden, wurde vor Eingehen in die mündliche Streitverhandlung vom 20.November 1979 ewiges Ruhen des Verfahrens vereinbart. Der Kläger ersetzte der Firma B***** vereinbarungsgemäß Prozeßkosten in der Höhe von S 15.424,56.

Mit der am 24.1.1980 eingebrachten Widerklage begehrte der Kläger den Zuspruch des Betrages von S 63.945,25 samt Anhang (AS 45 f Bd.I), davon (aus Gründen der "prozessualen Vorsicht") den Betrag von S 48.520,69 samt Anhang, den er aus Verschulden des Beklagten im Verfahren 1 Cg 279/74 des Landesgerichtes Salzburg gegen die Firma B***** nicht ersiegt habe. Den Betrag von S 20.000 brachte der Kläger für den Fall vorsorglich in Abzug, daß doch (unbehebbare) Mängel vorlägen.

Wie der Oberste Gerichtshof in seinem Aufhebungsbeschluß vom 30.11.1983, 1 Ob 785/83 = SZ 56/181, auf dessen nähere Begründung verwiesen wird, aussprach, treffe den Beklagten infolge mangelnder Aufklärung und Evidenthaltung über die Möglichkeit der Verjährung der eingeklagten Forderung ein grundsätzlich zum Schadenersatz verpflichtendes Verschulden. Dem Kläger komme aber die Beweislast für den Kausalzusammenhang zwischen dem vertragswidrigen Verhalten des Beklagten und einem eingetretenen Schaden zu. Liegt das Verschulden des beklagten Rechtsanwaltes in der unterlassenen Aufklärung über die Notwendigkeit einer sonst vorgenommenen Prozeßhandlung, ist der nicht fortgesetzte Prozeß - auch in den dort in Betracht gekommenen rechtlichen Erwägungen - hypothetisch nachzuvollziehen und zu beurteilen, wie er mit überwiegender Wahrscheinlichkeit geendet hätte. Da die Vorinstanzen zur Frage der Kausalität der dem Beklagten anzulastenden Unterlassung keine Feststellungen getroffen hätten, führe dies zur Aufhebung der Urteile und Rückverweisung der Sache an das Prozeßgericht erster Instanz zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung.

Im fortgesetzten Verfahren brachte der Kläger weiters vor, seine Forderung gegen die Firma B***** sei fällig gewesen. Die Firma B***** habe nach Behebung zweier Mängel durch den Kläger die Anlage, die vereinbarungsgemäß eine Heizleistung von 720.000 Kcal/h erbringen sollte, entgegen den Bedienungsvorschriften verwendet. So habe die Firma B***** bewußt ein Ventil blockiert, um höhere Temperaturen zu erzielen. Sie habe Polyesterschleifstaub anschließend an das Späneabteil derart gelagert, daß es zwangsläufig zu einer Bemischung des Polyesterschleifstaubes mit den Spänen und damit zur Beschickung des Ofens auch mit dem Polyesterschleifstaub gekommen sei. Polyester sei ein thermoplastischer Kunststoff, der nur unter hohen Temperaturen bei extrem hohem Sauerstoffverbrauch verbrenne. Dies habe dazu geführt, daß der Staub zwar geschmolzen sei, aber nur teilweise verbrannte. Es hätten sich dadurch Klumpen gebildet. Weiters habe die Firma B***** nicht zerspante Furnierreste auf der Esse aufgeschichtet und bei gleichzeitigem Beschicken des Ofens mit Spänen verfeuert. Die Firma B***** habe somit die Anlage vorsätzlich als illegale Müllverbrennung betrieben. Durch das weit überhöhte Brenngutangebot und das volle Öffnen der Luftdosierung sei ein einwandfreier Ausbrand des eingebrachten Gutes nicht möglich gewesen. Die Rauchgasgeschwindigkeit sei so weit erhöht worden, daß Flugasche und Reinkoks ausgeworfen worden seien. Die Firma B***** habe die Mängelfreiheit der Anlage anerkannt und im Jahre 1973 um Übermittlung von Prospekten zur Erlangung der Betriebsanlagengenehmigung ersucht. Diese Anlage sei somit schon anläßlich des Vorprozesses in Ordnung gewesen.

Der Beklagte wendete ein, es sei eine Kesselleistung von 1,000.000 Kcal/h zugesichert worden. Bei der Inbetriebnahme hätten sich schwerwiegende Mängel herausgestellt. Der Schaltkasten habe den Anforderungen nicht entsprochen, er habe vom Betriebsschlosser der Firma B***** überarbeitet werden müssen. Die automatische Spänezufuhr habe alle 6 bis 10 Minuten ausgeschaltet werden müssen, weil zuviel Späne verfeuert worden seien, so daß das Feuer erstickt worden sei. Der Feuerlöscher habe außer Betrieb gesetzt werden müssen, da er trotz geringerer Temperaturen eingesetzt habe. Die Membrane zum Abschalten des Spänenachschubs habe überhaupt nicht reagiert. Die unregelmäßige Spänezufuhr habe zu großer Rauchentwicklung geführt, deshalb sei es zu Anrainerbeschwerden gekommen. Es habe ein Heizer beim Kessel stehen müssen, da die Anlage nicht wie vorgesehen automatisch funktioniert habe. Der Kläger habe zwar Verbesserung versucht, er habe aber nur die ordnungsgemäße Zufuhr der Späne erreicht, die übrigen Mängel seien unbehoben geblieben. Der Kläger habe demnach bis jetzt die Heizanlage nicht ordnungsgemäß geliefert, daher sei der seinerzeit in Rechnung gestellte Betrag nicht fällig gewesen.

Das Erstgericht sprach dem Kläger den Betrag von S 15.424,56 samt Anhang zu, das Mehrbegehren von S 48.520,69 samt Anhang wies es ab. Es stellte fest, neben den zur Behebung des Ofens gelagerten Spänen sei von der Firma B***** durch eine allerdings nicht bis zur Decke reichende Zwischenwand Schleifstaub gelagert worden. Daß dort auch Polyesterstaub neben den das Brenngut für die Kesselanlage bildenden Späne gelagert worden sei, könne mit Sicherheit nicht festgestellt werden. Grundsätzlich sei eine Lagerung von Polyester in einem gesonderten Raum vorgeschrieben, wobei allerdings nicht festgestellt werden könne, daß von der Firma B***** der bei ihr angefallene Polyesterstaub vorschriftsgemäß in einem gesonderten Raum gelagert worden sei. Mitverbrennen von Polyesterstaub sei jedenfalls gefährlich, da Polyester nur bei sehr hoher Temperatur gänzlich, bei zu niedriger Temperatur jedoch nur oberflächlich verbrenne, sonst schmelze und die Späne einbinde, wodurch sich nicht voll verbrennbare Klumpen bildeten, die wegen Verkokungen zu Explosionen führen könnten. Die Firma B***** habe wiederholt dem Kläger gegenüber Mängel reklamiert. Der Kläger habe daraufhin Mängel bei der Esse und an der Steuerung festgestellt. Der Kläger habe die Esse ausgetauscht und den Fehler an der Steuerung behoben. Trotz Behebung der reklamierten Mängel seien von der Firma B***** weiterhin Mängel gerügt worden, weil zwar die Kesselanlage grundsätzlich funktioniere, jedoch immer wieder Funktionsstörungen, insbesondere beim Spänetransport aufgetreten seien und es auch weiterhin zu Explosionen gekommen sei. Der Kläger sei nach Behebung der Mängel der Esse und Steuerung auch noch mehrmals bei der Firma B***** gewesen, wobei Funktionsstörungen durch Stauungen in der Esse durch Aufstochern behoben und die Anlage für einige Stunden wieder funktionsfähig gemacht worden sei. Auch von Leuten der Firma B***** selbst seien zwischendurch immer wieder die Deckel geöffnet und die zu transportierenden Späne aufgelockert worden. Wodurch und warum die transportierten Späne jeweils so aufgestaut worden seien, daß ohne ein Durchstochern der Transport nicht einwandfrei funktioniert habe, könne konkret nicht festgestellt werden, im besonderen sei nicht feststellbar, daß diese Stauungen durch Verbrennen von Polyesterstaub mit- oder gar allein verursacht worden seien. Die Firma B***** habe die Anlage bis zur Schließung des Betriebes verwendet. Es seien jedoch bis zuletzt immer Funktionsstörungen aufgetreten, besonders beim Spänetransport, der nicht immer schnell genug und nicht immer zur Gänze erfolgt sei. Es sei immer noch zum Stau von Spänen gekommen, wodurch Riemen vom Gebläse blockiert worden seien. Worauf diese zeitweiligen Funktionsstörungen beim Spänetransport zurückzuführen gewesen seien, könne konkret nicht festgestellt werden. Es sei weder mit Sicherheit feststellbar, daß diese Funktionsstörungen beim Spänetransport auch oder gar ausschließlich auf Mitverbrennen von Polyesterstaub und/oder nicht ausreichend verspanten Holzes zurückzuführen gewesen seien, noch daß sie ihre Ursache in der Konstruktion der Anlage gehabt hätten. Seitens der Firma B***** sei zwar zu Unrecht immer von einer zugesagten Heizleistung von 1,000.000 Kcal/h gesprochen worden, obwohl tatsächlich bei Spänefeuerung - und nur mit solcher sei die Kesselanlage bei der Firma B***** betrieben worden - eine Heizleistung von 750.000 Kcal/h (nach den Darlegungen des Erstgerichtes im Rahmen der Beweiswürdigung allerdings nur 720.000 Kcal/h) laut Anbot zugesagt worden seien, es sei jedoch nicht feststellbar, welche Heizleistung tatsächlich habe erzielt werden können, somit auch nicht feststellbar, ob die zugesagte Heizleistung habe erzielt werden können. Es sei somit weder feststellbar, daß die Kesselanlage die zugesicherte Heizleistung erreicht habe noch daß die Firma B***** eine größere Heizleistung als vom Kläger zugesichert worden sei, habe erreichen wollen. Die von der vom Kläger gelieferten Kesselanlage produzierte Wärme sei in das alte Rohrleitungssystem und damit auch in einen der beiden alten bei der Firma B***** verbliebenen Kessel geleitet worden. Wieweit dieser alte Kessel leck oder undicht gewesen sei, so daß Wärme von dort habe verlorengehen können, könne nicht festgestellt werden. Noch viel weniger sei feststellbar, inwieweit eine allfällige Undichtheit des Kessels, sei es infolge eines verrosteten Schiebers, sei es wegen eines anderen allfälligen Mangels für die Heizleistung von Einfluß gewesen, d.h. es bleibe ungeklärt, ob die von der Kesselanlage allenfalls ordnungsgemäß erzielbare zugesagte Heizleistung wegen Undichtheit des alten Kessels vermindert worden sei. Die von der Firma B***** auch nach der Mängelbehebung durch den Kläger an Esse und Steuerung bzw. Schaltelement und Schaltkasten behaupteten und reklamierten Mängel und insbesondere deren Ursache seien bis zur Einstellung des Betriebes durch die Firma B***** im Jahre 1976 strittig und ungeklärt geblieben. Für die Feststellung der Ursache dieser Störungen reichten die Beweisergebnisse nicht aus. Zusammenfassend sei also zu sagen, daß weder durch die Ergebnisse des für die Entscheidung des Klagsanspruches hypothetisch nachzuvollziehenden Vorprozesses noch durch das in diesem Verfahren durchgeführte Beweisverfahren ausreichende Feststellungsgrundlagen dafür vorgelegen seien, worauf die bis zuletzt aufgetretenen Funktionsstörungen bei der vom Kläger der Firma B***** gelieferten Kesselanlage zurückzuführen gewesen seien, ob auf die Anlage bzw. deren Konstruktion oder auf deren Bedienung, in welchem Ausmaß eine Heizleistung mit der Anlage erzielbar gewesen wäre und wodurch eine allenfalls zu geringe Heizleistung verursacht worden sei. Rechtlich beurteilte das Erstgericht diesen Sachverhalt dahin, es sei "nicht feststellbar", daß der Kläger im Vorverfahren bei fristgerechter Fortsetzung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit obsiegt hätte. Er hätte im Vorprozeß nicht nachweisen können, daß er nach den Mängelbehebungen die noch immer aufgetretenen Funktionsstörungen der Anlage nicht zu vertreten habe, sondern daß diese ausschließlich auf die unrichtige und anordnungswidrige Bedienung durch Leute der Firma B***** zurückzuführen gewesen seien.

Das Berufungsgericht gab den Berufungen beider Streitteile nicht Folge. Die ordentliche Revision erklärte es für zulässig. Es übernahm die auf Grund eines mängelfreien Verfahrens getroffenen Feststellungen des Erstgerichtes. Rechtlich ging das Berufungsgericht davon aus, die Fälligkeit des Werklohnes könne solange hinausgeschoben werden, als ein Verbesserungsanspruch bestehe und die Verbesserung im Interesse des Bestellers liege. Falle dieses Interesse weg, bestehe kein Bedürfnis nach Gewährung eines gänzlichen Leistungsverweigerungsrechtes. Wenn der Besteller kein Interesse an der Mängelbehebung mehr habe, weil seine Position dadurch nicht mehr verbessert werden könne, bestehe nur noch ein Anspruch auf Preisminderung. Für das Vorliegen dieser Umstände lägen weder Prozeßbehauptungen noch Beweisergebnisse vor. Die vom Kläger versuchte Behebung der Mängel erscheine letztlich als mißglückt. Die Firma B***** habe daher den Mangel als unbehebbar behandeln und Wandlung begehren können. Nach den Feststellungen sei davon auszugehen, daß der Firma B***** der Beweis der Existenz der Mängel im Zeitpunkt der Übergabe gelungen sei und sie demnach ihrer Beweispflicht entsprochen habe. Die Beweislast für ordnungsgemäße Erfüllung bleibe beim Schuldner. Die Beweislast, daß die Schlechtleistung nicht zu vertreten sei, treffe den Schuldner. Der hypothetische Nachvollzug des nicht fortgesetzten Prozesses ergebe mit überwiegender Wahrscheinlichkeit, daß nach einer Wandlung, dies umso mehr wegen des fehlenden Interesses am aufrechten Bestand der Anlage, der Klage auf Bezahlung des Restkaufpreises kein Erfolg hätte beschieden sein können. Demnach sei dem Kläger der Beweis nicht gelungen, daß überwiegende Gründe dafür vorlägen, der Schaden sei durch das Verhalten des Beklagten herbeigeführt worden. Die Firma B***** hätte nach den wiederholten mißglückten Verbesserungsversuchen den Mangel als unbehebbar behandeln und Wandlung begehren können, was insbesondere nach Einstellung des Produktionsbetriebes und der fehlenden Verfügbarkeit eigener preisgünstiger Brennstoffe und der Veräußerung des Betriebes jedenfalls wahrscheinlich erscheine, so daß nach Geltendmachung des Wandlungsanspruches der Klagsforderung auf Bezahlung des restlichen Werklohnes der Boden entzogen gewesen wäre. Entgegen den Berufungsausführungen, daß die Anlage jahrelang in Betrieb gewesen sei, ergebe sich daraus nicht der zwingende Schluß, daß die Mängel behoben worden seien. Vielmehr sei gerade auf Grund der Feststellungen des Erstgerichtes davon auszugehen, daß die Anlage mit den gerügten und nicht behobenen Mängeln benutzt worden sei; die wenn auch aus prozessualer Vorsicht zugestandene Preisminderung von S 20.000 sei gerade als Anerkennung der gerügten Mängel zu werten, die die Fälligkeit der Werklohnrestforderung verhindert habe.

Die Revision des Klägers ist berechtigt.

Wie der Oberste Gerichtshof in seiner Entscheidung vom 30.11.1983, 1 Ob 785/83 = SZ 56/181 auch für ihn bindend ausführte, ist für den allein noch fehlenden Beweis des Kausalzusammenhanges zwischen dem dem Beklagten anzulastenden vertragswidrigen Verhalten und dem eingetretenen Schaden der nicht beendete Prozeß 1 Cg 378/79 des Landesgerichtes Salzburg samt den dort in Betracht gekommenen rechtlichen Erwägungen hypothetisch nachzuvollziehen und zu beurteilen, welches Ergebnis er mit überwiegender Wahrscheinlichkeit gehabt hätte. Die dort beklagte Firma B***** berief sich in diesem Verfahren im wesentlichen darauf, die restliche Werklohnforderung des Klägers sei deshalb noch nicht fällig, weil zahlreiche, von ihm nicht behobene Mängel vorlägen (vgl. JBl.1990, 248; EvBl.1987/49 je mwN). Die Berechtigung des Einwandes, der restliche Werklohn sei noch nicht fällig, setzt somit voraus, daß dem Besteller ein Verbesserungsanspruch zusteht (Grillberger in Schwimann ABGB Rz 7 zu § 1170). Wer behauptet, die gelieferte Sache weise Mängel auf, hat nicht nur diese Mängel, sondern darüber hinaus auch zu beweisen, die Mängel wären bereits zum Übergabszeitpunkt vorhanden gewesen (JBl.1986, 244; 1 Ob 209/75, 5 Ob 664/77;

Binder in Schwimann, ABGB, Rz 7 zu § 922; Koziol-Welser8 I 252;

Gschnitzer in Klang2 IV/1, 544). Mit der vorbehaltlosen Übernahme der Leistung (des Werkes), die den Anschein der Erfüllung für sich hat, wandelt sich die Beweislast des Schuldners (Unternehmers), erfüllt zu haben, in eine Beweislast der Mangelhaftigkeit (der nicht vollständigen Erfüllung) des Gläubigers um (Reischauer in Rummel2 Rz 19 zu § 932; vgl. für die Beweislast nach Abnahme des Werkes im deutschen Rechtsbereich Thomas in Palandt50 804; Baumgärtel, Handbuch der Beweislast im Privatrecht Rz 3 zu § 633 BGB; Soergel in Münchener Kommentar2 Rz 164 zu § 633 BGB).

Ausgehend von dieser Rechtslage ist dem Kläger aber der Beweis gelungen, daß er aufgrund der nunmehr getroffenen Feststellungen im Verfahren 1 Cg 378/79 des Landesgerichtes Salzburg obsiegt hätte. Die Firma B***** wäre im Vorverfahren dafür beweispflichtig gewesen, daß die von ihr behaupteten und in diesem Verfahren auch festgestellten Mängel bereits bei der Übernahme des Werkes als vom Kläger zu vertretende vorhanden waren. Dieser Beweis ist dem Beklagten als seinerzeitigem Rechtsvertreter des Klägers, der die Beweislastregel des Vorprozesses im Haftungsprozeß gegen sich gelten lassen muß, aber nicht gelungen. Es blieb nämlich ungeklärt, ob die festgestellten Mängel auf das Verhalten der Bestellerin (unrichtige Bedienung der Anlage) oder auf bereits bei Lieferung der Anlage bestandene Mängel zurückzuführen sind. Gelang aber dem Kläger damit der Beweis, daß er schon auf Grund dieser Beweislage mit überwiegender Wahrscheinlichkeit im Vorprozeß, wäre seine Restforderung nicht verjährt, zumindest im Umfang der Restforderung an Werklohn, der infolge der Klagseinschränkung auf jeden Fall gedeckt ist, obsiegt hätte, erübrigen sich alle Vermutungen des Berufungsgerichtes, welches Vorbringen die Firma B***** im Vorprozeß erstattet hätte, wäre dort der Sachverhalt im Sinne der von ihr aufgestellten Parteibehauptungen geklärt worden.

Der Revision ist Folge zu geben, die Urteile der Vorinstanzen sind dahin abzuändern, daß auch dem restlichen Klagebegehren Folge zu geben ist.

Die Entscheidung über die Prozeßkosten und die Kosten der Rechtsmittelverfahren gründet sich auf §§ 41, 43 Abs 1 ZPO bzw. §§ 41, 43 Abs 1, 50 ZPO. Soweit der Kläger sein Begehren einschränkte, ist er als unterlegen anzusehen. Ihm gebühren daher für die Widerklage 30 %, vom Zeitpunkt der Verbindung bis zur Einschränkung 8 % und von da an bis zur 1.Revisionsentscheidung 52 % der Kosten. Überhöhte Ansätze für die Tagsatzungen vom 13.7.1984, 15.7.1987, 11.1.1989, 23.6.1989, den Beweisantrag vom 28.3.1989 und die Berufung ON 81 waren richtigzustellen. Bis zur Verbindung obsiegte der Beklagte im führenden Verfahren zur Gänze. Der auf diesen Verfahrensabschnitt entfallende Kostenbetrag ist daher von den dem Kläger zustehenden Kosten abzuziehen.