TE OGH 1991/10/22 4Ob98/91

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Prof.Dr.Friedl als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.-Prof.Dr.Gamerith, Dr.Kodek, Dr.Niederreiter und Dr.Redl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. Peter M*****, 2. P***** Veranstaltungsgesellschaft mbH & Co KG, ***** beide vertreten durch Dr.Elisabeth Fechter-Petter, Rechtsanwältin in Wien, wider die beklagten Parteien 1. Michael Ernst P*****, 2. P***** Gesellschaft mbH, ***** die zweitbeklagte Partei vertreten durch Dr.Helmut Stadlmayr, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen Festsetzung eines Entschädigungsbetrages gemäß § 394 EO (Streitwert S 2,100.000), infolge Rekurses der klagenden Parteien gegen Punkt III des Beschlusses des Oberlandesgerichtes Linz als Rekursgericht vom 5.August 1991, GZ 2 R 181/91-74, womit die Rekursbeantwortung der klagenden Parteien ON 72 zurückgewiesen wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Mit dem angefochtenen Beschluß bestätigte das Rekursgericht die Abweisung eines Antrages der Zweitbeklagten, den Klägern gemäß § 394 EO den Ersatz des der Zweitbeklagten durch eine einstweilige Verfügung erlittenen Schadens aufzuerlegen. Mit Punkt III dieses Beschlusses wies das Rekursgericht die Rekursbeantwortung der Kläger zurück; es sprach aus, daß der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei.

Gegen diesen Zurückweisungsbeschluß richtet sich der Revisionsrekurs der Kläger mit dem Antrag, daß die Rekursbeantwortung zum Akt genommen werde und ihnen die Kosten der Rekursbeantwortung zugesprochen würden.

Der Revisionsrekurs ist nicht zulässig.

Die Kläger sind im Rechtsmittelverfahren über den Antrag der Zweitbeklagten auf Festsetzung eines Entschädigungsbetrages gemäß § 394 EO siegreich geblieben; sie sind durch die Zurückweisung ihrer Rekursbeantwortung daher nicht beschwert. Nach ständiger Rechtsprechung und herrschender Lehre setzt jedes Rechtsmittel eine Beschwer, also ein Anfechtungsinteresse voraus; es ist nicht Sache der Rechtsmittelinstanzen, rein theoretische Fragen zu entscheiden (SZ 49/22; SZ 53/86; SZ 61/6; MR 1990, 73 uva; Heller-Berger-Stix 648; Fasching IV 13 f und LB Rz 1709 ff). Nach nunmehr herrschender Auffassung muß diese Beschwer zur Zeit der Entscheidung über das Rechtsmittel noch fortbestehen (SZ 61/6 mwN; Heller-Berger-Stix aaO). Eine Beschwer durch die Kostenentscheidung ist aber ohne Rücksicht darauf zu verneinen, ob es sich um Kosten erster oder zweiter Instanz handelt (SZ 61/6).

Der Rekurs war daher ungeachtet der vom Rekursgericht in der Begründung seines Zulassungsausspruches als erheblich bezeichneter verfahrensrechtlicher Frage zurückzuweisen, ob das Rechtsmittelverfahren im Provisorialverfahren, soweit es andere als die in § 402 Abs 1 EO angeführten Beschlüsse betrifft, zweiseitig ist (verneinend JBl 1985, 309; so auch 4 Ob 373/86 und 3 Ob 504, 505/85, letztere Entscheidung zu einem Rekurs im Verfahren nach § 394 EO).