TE OGH 1991/10/22 5Ob91/91

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Jensik als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Zehetner, Dr. Klinger, Dr. Schwarz und Dr. Floßmann als Richter in der Mietrechtssache der Antragstellerin GEMEINNÜTZIGE M*****-AG, ***** vertreten durch Dr. Robert Obermann, Rechtsanwalt in Kapfenberg, wider die Antragsgegner 1) Zita M*****, und 2) Werner Z*****, beide vertreten durch Dr. Reinhard Tögl, Rechtsanwalt in Graz, wegen vorläufiger Erhöhung des Betrages nach § 14 Abs 1 Z 5 WGG, infolge Revisionsrekurses der Antragstellerin gegen den Beschluß des Kreisgerichtes Leoben als Rekursgericht vom 27. Juni 1991, GZ R 180/91-7, womit der Sachbeschluß des Bezirksgerichtes Bruck an der Mur vom 17. Dezember 1990, GZ Msch 125/90-3, aufgehoben wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Der Antrag der Parteien auf Zuspruch von Kosten des Revisionsrekursverfahrens wird abgewiesen.

Begründung:

Die Antragstellerin ist Eigentümerin der Liegenschaft EZ ***** KG *****, auf der sich ua das Wohnhaus K*****, Sch*****gasse ***** befindet. Die Antragsgegner sind Mieter von Objekten in diesem Haus. Die Antragstellerin verwaltet die Liegenschaft selbst. Es ist nicht strittig, daß die zwischen den Parteien begründeten Bestandverhältnisse bezüglich der Mietzinsbildung dem Wohnungsgemeinnützigkeitsgesetz unterliegen.

Mit dem am 23. November 1990 beim Erstgericht eingebrachten Schriftsatz begehrte die Antragstellerin, gemäß § 14 Abs 3 WGG 1979 die im Mietzins enthaltene Bauerneuerungsrückstellung von S 2,08/m2 Wohnnutzfläche (§ 8 Abs. 1 EntgRV) für den Zeitraum von 10 Jahren um S 64,70/m2 monatlich zu erhöhen. Das Vorbringen rechtfertigt den Schluß, daß das Verfahren insgesamt auf endgültige Erhöhung der Bauerneuerungsrückstellung gerichtet ist, in dessen Rahmen die Grundsatzentscheidung und die vorläufige Erhöhung begehrt werden (s 5 Ob 65/91). In der von ihr beigelegten Aufstellung, die die einzelnen, die begehrte Anhebung notwendig erscheinen lassenden Aufwendungen detailliert anführt, finden sich auch Beträge von S 7.142,86 für Fremdplanungskosten, S 42.779,19 für Bauverwaltungskosten und Bauaufsicht (zusammen 5 %) und S 37.818,29 an Kosten für Büroleistung gemäß GOA.

Das Erstgericht stellte diesen Schriftsatz jedem einzelnen Antragsgegner mit der Aufforderung zu, binnen 14 Tagen eine schriftliche Äußerung zu erstatten. Im Falle der Nichtäußerung werde angenommen, daß keine Einwendungen gegen den Antrag bestünden. Keiner der Antragsgegner hat eine Äußerung erstattet.

Das Erstgericht erkannte mit Sachbeschluß im Sinne dieses Antrages.

Das Gericht zweiter Instanz gab dem von der Erstantragsgegnerin erhobenen Rekurs Folge, hob den erstgerichtlichen Sachbeschluß auf und trug dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf, wobei es die Zulässigkeit des Rekurses an den Obersten Gerichtshof aussprach.

Im Verfahren über die Erhöhung des Betrages nach § 14 Abs. 1 Z 5 WGG seien die allgemeinen Bestimmungen über das Verfahren außer Streitsachen mit den in § 37 Abs. 2, Abs. 3 Z 6, 8-21 und Abs. 4 MRG sowie §§ 38-40 MRG genannten Besonderheiten anzuwenden (§ 22 Abs. 4 WGG). Gemäß § 22 Abs. 4 WGG in Verbindung mit § 37 Abs. 3 Z 12 MRG habe der Entscheidung dann eine mündliche Verhandlung vorauszugehen, wenn dazu Ermittlungen oder Beweisaufnahmen erforderlich seien. Gemäß § 22 Abs. 4 WGG in Verbindung mit § 38 MRG habe das Gericht vor seiner Entscheidung der örtlich zuständigen Gemeinde unter Setzung einer angemessenen Frist Gelegenheit zu geben, zur Notwendigkeit, Zweckmäßigkeit und Preisangemessenheit der beabsichtigten Arbeiten sowie zur Beeinträchtigung der äußeren Erscheinung des Hauses Stellung zu nehmen.

Das Erstgericht hätte es den Antragsgegnern in ausreichendem Maße ermöglichen müssen, sich am Verfahren zu beteiligen. Die bloße Übermittlung einer Gleichschrift des Antrages ON 1 mit dem Beisatz, bei Nichtäußerung binnen 14 Tagen werde angenommen, daß keine Einwände bestünden, reiche nicht aus. Wenn auch keine Verpflichtung bestehe, allen Antragsgegnern den gesamten Akteninhalt in Form von Kopien zu übermitteln, so hätten doch den Antragsgegnern - gegebenenfalls auch im Rahmen einer mündlichen Verhandlung - in geeigneter Weise Umfang und voraussichtliche Kosten der beabsichtigten Arbeiten einschließlich der Baunebenkosten bekanntgegeben werden müssen, um ihnen die Möglichkeit einzuräumen, sich fundiert zum Antrag zu äußern. In der Vorgangsweise des Erstgerichtes liege zwar keine Nichtigkeit, da den Antragsgegnern die Möglichkeit zu Sachvorbringen und Beweisanträgen nicht verwehrt worden sei (vgl. MietSlg. 37.511 f, 35.429/29), doch sei darin ein erheblicher Verfahrensmangel zu erblicken, der - in Verbindung mit den nachfolgend angeführten Umständen - zur Aufhebung der Entscheidung führe.

Weiters hätte das Erstgericht der Stadtgemeinde K***** im Sinne des § 38 MRG Gelegenheit zur Stellungnahme geben müssen. Die Äußerung der Stadtgemeinde im Förderungsansuchen der Antragstellerin an das Amt der Stmk. Landesregierung decke die in der genannten Bestimmung aufgezählten Punkte nicht zur Gänze ab. Die im Gesetz klar vorgezeichnete Vorgangsweise (die in der Rekursbeantwortung angestellten Zweckmäßigkeitsüberlegungen hätten demgegenüber außer Betracht zu bleiben; Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit hege das Rekursgericht jedenfalls nicht) könne nicht, wie die Antragstellerin zu begründen versuche, deshalb unterbleiben, weil die Gemeinde solchen Arbeiten, die der Verschönerung des Stadtbildes dienten, ohnehin stets zustimmen werde. Sie könne ja auch zu anderen Kriterien (s. § 38 Z 3 MRG) Stellung beziehen. Der Wert einer solchen Stellungnahme für das Verfahren könne nicht von vornherein als unerheblich angesehen werden.

Außerdem sei zu bemerken, daß das Erstgericht unter anderem Fremdplanungskosten, Bauverwaltungs- und Bauaufsichtskosten in Höhe von 5 % sowie Kosten für Büroleistungen in das zu deckende Gesamterfordernis aufgenommen habe, ohne beispielsweise auf das Verhältnis dieser Kosten zueinander, auf das Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen (vgl. z.B. § 9 Abs. 4 EntgRV) oder auf die Angemessenheit dieser Kosten näher einzugehen und darüber Beweise aufzunehmen (vgl. MietSlg. 36.689). Die vorliegenden Verfahrensergebnisse ließen eine abschließende Beurteilung dieser Fragen nicht zu.

Die aufgezeigten Verfahrensmängel führten zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung auch hinsichtlich des Zweitantragsgegners (keine Teilrechtskraft; vgl. MietSlg. 30.744, 39.365).

Was die in das zu deckende Gesamterfordernis aufgenommenen Bürokosten anlangt, vertrete das Rekursgericht die Auffassung, daß sie aus folgenden Gründen unberücksichtigt zu bleiben hätten:

In die Berechnung des Entgeltes gemäß § 14 Abs. 1 WGG bzw. in eine nach § 14 Abs. 2 WGG zu begehrende Erhöhung des Betrages nach § 14 Abs. 1 Z 5 WGG flössen - eingeschränkt auf den hier zu entscheidenden Streitfall - folgende Beträge ein:

a) der im Sinne der Grundsätze des § 23 WGG gerechtfertigte Betrag zur Deckung der Verwaltungskosten (§ 14 Abs. 1 Z 6 WGG), wobei dadurch unter anderem auch die Aufwendungen für die Besorgung der laufenden Instandhaltung abgegolten seien (vgl. dazu Korinek - Funk - Scherz - Weinberger - Wieser, Kommentar und Handbuch zum WGG, Anmerkung 11 zu § 5 GRV 1979);

b) unter bestimmten Voraussetzungen die Kosten der Bauverwaltung (dazu s aaO Anm. 11 zu § 5 GRV) und der Bauüberwachung (dazu s aaO Anm. 11 zu § 5 GRV sowie § 33 lit. b und § 34 lit h GOA) (§ 9 Abs. 4 EntgRV).

Von Büroleistungen laut GOA (dazu zählten unter anderem die notwendigen Entwürfe, die Einreichung, die Kostenberechnung und das Erstellen von Ausführungszeichnungen sowie die technische und geschäftliche Oberleitung: aaO Anm. 11 zu § 5 GRV sowie § 33 lit a und § 34 lit. a - g GOA) sei - soweit für das Rekursgericht überschaubar - nirgends die Rede. Bei der - wiederholt bekundeten - Absicht des Gesetzgebers, die vorliegende Materie zur Vermeidung von Mißbräuchen möglichst detailliert zu regeln, müsse aus seinem Stillschweigen zu den Büroleistungen der Schluß gezogen werden, daß er eine zusätzliche bzw. gesonderte Überwälzung auf die Mieter im Zuge eines Verfahrens nach § 14 Abs 2 WGG nicht gewollt habe. Andernfalls hätte er sich wohl mit den Büroleistungen, die einen durchaus geläufigen, allseits bekannten und auch in der GOA erwähnten Kostenfaktor darstellten, ausdrücklich beschäftigt. Den Ausspruch über die Zulässigkeit des Rekurses an den Obersten Gerichtshof begründete das Rekursgericht mit dem Fehlen einer veröffentlichten Rechtsprechung zu den hier zu behandelnden Fragen.

Gegen diesen Aufhebungsbeschluß des Gerichtes zweiter Instanz richtet sich der Revisionsrekurs der Antragstellerin mit dem Antrag, den rekursgerichtlichen Beschluß im Sinne der Berücksichtigung der Kosten der Büroleistungen und hilfsweise im Sinne der Wiederherstellung des erstrichterlichen Sachbeschlusses abzuändern.

Die Antragsgegner beantragten in ihrer Rechtsmittelgegenschrift, dem Revisionsrekurs keine Folge zu geben.

Der Revisionsrekurs ist zulässig, im Ergebnis aber nicht berechtigt.

Vorweg ist darauf hinzuweisen, daß gemäß § 22 Abs 4 WGG iVm § 38 MRG vor der Entscheidung über den Antrag der für die Baulichkeit als Baubehörde zuständigen Gemeinde Gelegenheit zur Äußerung zu den beantragten Arbeiten und den damit im Zusammenhang stehenden Fragen (zB Notwendigkeit, Zweckmäßigkeit, Preisangemessenheit etc) zu geben ist. Da dies bisher vom Erstgericht unterlassen wurde, hat es schon aus diesem Grund bei der vom Rekursgericht ausgesprochenen Aufhebung des erstgerichtlichen Sachbeschlusses und der Zurückverweisung der Rechtssache an das Erstgericht zur neuen Entscheidung nach Verfahrensergänzung zu verbleiben. Entgegen der Meinung der Antragstellerin kann auf eine solche Stellungnahme der Gemeinde nicht unter dem Gesichtspunkt verzichtet werden, daß diese - aufgrund ihrer einen Teil dieser Fragen betreffenden aktenkundigen Stellungnahme zum Förderungsansuchen - möglicherweise ohnedies das Begehren der Antragstellerin vollinhaltlich befürwortet hätte.

Den Ausführungen des Rekursgerichtes über die Notwendigkeit der Durchführung einer mündlichen Verhandlung in diesem Fall, um den Antragsgegnern ausreichend Möglichkeit zur Erörterung der entscheidungswesentlichen Fragen zu geben, sind nicht zu beanstanden. Wenn auch in diesem außerstreitigen Verfahren nach § 37 Abs 3 Z 12 MRG (§ 22 Abs 4 WGG) die mündliche Verhandlung nicht zwingend vorgeschrieben ist und den Parteien das rechtliche Gehör - dessen Verweigerung mit Nichtigkeit bedroht wäre - auch auf andere Weise gewährt werden kann, so kann der Oberste Gerichtshof, der selbst nicht Tatsacheninstanz ist, einem Auftrag des Rekursgerichtes zur Durchführung einer mündlichen Verhandlung zwecks Verbreiterung der Entscheidungsgrundlagen nicht entgegentreten, wenn die dabei überbundene Rechtsansicht zu den materiellrechtlichen Fragen richtig ist. Dies muß im Verfahren über Rekurse gegen Sachbeschlüsse im außerstreitigen Verfahren nach dem MRG bzw WEG und WGG ebenso gelten wie es nach ständiger Rechtsprechung (MGA JN-ZPO14 § 519 ZPO/E 49) im Streitverfahren der Fall ist, weil das Rechtsmittelverfahren im außerstreitigen Verfahren nach dem MRG (WEG, WGG) demjenigen des streitigen Verfahrens nachgebildet wurde.

Da gemäß § 22 Abs 4 Z 3 WGG im Verfahren betreffend Erhöhungen nach § 14 Abs 2 bis 4 und § 14 c WGG (§ 22 Abs 1 Z 8 WGG) ebenso allen Mietern Parteistellung zukommt, wie es im Verfahren zur Erhöhung des Hauptmietzinses nach § 37 Abs 1 Z 10 MRG der Fall ist, und da nach § 14 Abs 2 Satz 3 WGG der erhöhte Betrag für alle Mieter oder sonstigen Nutzungsberechtigten im gleichen Verhältnis zum bisher Geleisteten festzusetzen ist, kann in diesem Verfahren auch nur eine einheitliche, alle Mieter betreffende Entscheidung ergehen. Die Rechtskraft der Entscheidung gegenüber nur einem von diesen könnte zu unlösbaren Verwicklungen führen. Die Aufhebung des Sachbeschlusses über Rekurs auch nur eines Mieters hat daher zur Aufhebung hinsichtlich aller zu führen.

Bei der sachlichen Erledigung des Erhöhungsbegehrens wird das Erstgericht - teilweise abweichend von der vom Rekursgericht ausgesprochenen Rechtsmeinung - von folgenden Grundsätzen auszugehen haben:

Die Entscheidung über ein Erhöhungsbegehren nach § 22 Abs 1 Z 8 WGG ist rechtsgestaltender Natur. Die Pflicht der Mieter zur Zahlung des erhöhten Entgeltes wird erst durch die Rechtskraft dieser Entscheidung konstitutiv bewirkt. Dies hat zur Folge, daß das Gericht bei der Entscheidung über das Erhöhungsbegehren von dem im Zeitpunkt der Entscheidung geltenden Normenbestand auszugehen hat, in diesem Fall daher auch von der EntgRV 1986 idF BGBl 1991/292, deren § 8 a und neu formulierter § 9 Abs 4 gemäß § 16 Abs 8 der genannten Verordnung am 1. Juli 1991 in Kraft traten. Dagegen bestehen umso weniger Bedenken, als dem Erhöhungsbegehren erst in Zukunft zu erbringende, bei der Entgeltberechnung zu berücksichtigende Leistungen zugrundeliegen.

Gemäß § 8 a EntgRV gehören zu den Kosten von Erhaltungs- und Verbesserungsarbeiten unter anderem auch die Kosten der Planung und örtlichen Bauaufsicht sowie die Bauverwaltungskosten gemäß § 9 Abs 4 EntgRV.

Gemäß § 9 Abs 4 EntgRV darf nur bei umfangreichen Erhaltungs- und Verbesserungsarbeiten ein angemessener Betrag für die Bauverwaltung und Bauüberwachung angerechnet werden, wenn diese Tätigkeiten über die im Rahmen der ordentlichen Verwaltung regelmäßig anfallenden Leistungen hinausgehen, so zB wenn die Durchführung der Arbeiten eine schwierige technische Vorbereitung oder die Koordinierung mehrerer Auftragnehmer erfordert. Für die Bauverwaltung und Bauüberwachung dürfen zusammen höchstens 5 vH der Baukosten angerechnet werden. Dieser Höchstsatz vermindert sich auf 3 vH, wenn die Kosten der Bauüberwachung im Rahmen der Kosten der örtlichen Bauaufsicht geltend gemacht werden.

Die Abgrenzung dieser Kostenbereiche sowohl untereinander als auch von den Büroleistungen im Sinne der GOA, die von der Antragstellerin im Rahmen des Gesamterfordernisses geltend gemacht werden, ist - unter Berücksichtigung der in der Gebarungsrichtlinienverordnung 1979, BGBl 1979/523, insbesondere deren Anhang A (für die Buchführung vorgeschriebener Kontenrahmen) und Anhang B (Gestaltung des Betriebsabrechnungsbogens zur Zuordnung der aufgelaufenen Kosten zu den einzelnen Kostenstellen) von betriebswirtschaftlichen Grundsätzen geprägten Terminologie (s dazu in Korinek - Funk - Scherz - Weinberger - Wieser, WGG, Handbuch und Kommentar, die Anm 11 und 12 zu § 5 GRV) - wie folgt vorzunehmen:

Unter Bauverwaltung sind alle nicht technischen, also die organisatorischen, administrativen und kommerziellen Tätigkeiten im Zusammenhang mit den Arbeiten, unter Bauüberwachung die technischen Tätigkeiten in diesem Zusammenhang zu verstehen (MietSlg 37.691/40). Diese technischen Leistungen können örtliche Bauaufsicht oder Büroleistungen sein.

Zur örtlichen Bauaufsicht gehört die Überwachung der Herstellung des Werkes auf Übereinstimmung mit den Plänen, auf Einhaltung der technischen Regeln, der behördlichen Vorschriften und des Zeitplanes, die Abnahme von Teilleistungen und die Kontrolle der für die Abrechnung erforderlichen Abmessungen, die Führung des Baubuches etc (vgl Korinek - Funk ua, aaO, Anm 11), also alle jene Kontrolltätigkeiten, die sich unmittelbar auf den Baufortschritt beziehen und nur im Zusammenhang mit Wahrnehmungen auf der Baustelle selbst sinnvoll ausgeübt werden können. Alle anderen zur Bauüberwachung gehörenden Tätigkeiten sind nicht örtliche Bauaufsicht.

Büroleistungen im Sinne der GOA sind a) der Vorentwurf, b) der Entwurf, c) die Einreichung, d) die Kostenberechnung, e) die Ausführungszeichnungen, f) die Teilzeichnungen, g) die künstlerische Oberleitung und h) die technische und geschäftliche Oberleitung (§ 34 GOA). Die unter a) bis f) genannten Tätigkeiten können dem Begriff "Planung" im Sinne des § 8a EntgRV unterstellt werden, während die künstlerische und technische Oberleitung zur Bauüberwachung, die geschäftliche Oberleitung zur Bauverwaltung gehören.

Ausgehend von dem in § 13 Abs 1 WGG normierten Kostendeckungsprinzip dürfen den Mietern bzw Nutzungsberechtigten unter den genannten Titeln (Planung, örtliche Bauaufsicht, Bauverwaltung, Bauüberwachung) keine größeren als die den tatsächlichen Kosten entsprechenden angerechnet werden. Insbesondere darf eine bestimmte Leistung nur einmal, nicht aber mehrmals, zB einmal als Bestandteil eines Pauschalbetrages (Bauverwaltung und Bauüberwachung), das andere Mal unter dem Titel örtliche Bauaufsicht oder Planung verrechnet werden.

Die notwendigen Kosten für die durch eigene Leute der Antragstellerin durchgeführte Planung und örtliche Bauaufsicht dürfen nach § 8a EntgRV ohne sonstige Beschränkung im Gesamterfordernis berücksichtigt werden. Ihre Höhe richtet sich - wie bei Fremdleistung - nach der GOA.

Die Kosten für Bauverwaltung und Bauüberwachung können im Gesamterfordernis bei Vorliegen der in § 9 Abs 4 EntgRV hiefür normierten Voraussetzungen (Vorliegen von Tätigkeiten, die über die im Rahmen ordentlicher Verwaltung regelmäßig anfallenden Leistungen hinausgehen) mit ihrem tatsächlichen Ausmaß (MietSlg 37.691/40), höchstens aber mit 5 vH der Baukosten berücksichtigt werden. Dieser Prozentsatz vermindert sich auf 3 vH, wenn die Kosten der Bauüberwachung im Rahmen der örtlichen Bauaufsicht geltend gemacht werden.

Eine gesetzesgemäße Entscheidung erfordert daher die konkrete Feststellung der von der Antragstellerin zu erbringenden Leistungen und der damit verbundenen Kosten, deren Zuordnung zu einer der oben genannten Kostengruppen und die Berücksichtigung jeder dieser Kostengruppen mit dem hiefür zulässigen Ausmaß im Gesamterfordernis. Bei Abgrenzungsschwierigkeiten im tatsächlichen Bereich wird gegebenenfalls das Gutachten eines geeigneten Sachverständigen einzuholen sein. Überdies wird vor einer neuerlichen Entscheidung nach § 14 Abs 4 WGG auf das dort aufgestellte Erfordernis der Verpflichtungserklärung der Antragstellerin Bedacht zu nehmen sein (§ 14 Abs 4 Satz 1 WGG).

Der Aufhebungsbeschluß des Rekursgerichtes war daher im Ergebnis zu bestätigen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 37 Abs 3 Z 19 MRG iVm § 22 Abs 4 WGG. Es steht schon jetzt fest, daß die Voraussetzungen für den Zuspruch von - allein - verzeichneten Anwaltskosten nicht gegeben sind, so daß ein Kostenvorbehalt bezüglich der Kosten des Revisionsrekursverfahrens nicht auszusprechen war.