TE OGH 1991/10/22 5Ob104/91

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Jensik als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Zehetner, Dr. Klinger, Dr. Schwarz und Dr. Floßmann als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Salo B*****, vertreten durch Dr. Karl Zingher, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagten Parteien

1.)

Georg B*****, 2.) Susanne B*****, 3.) Rene S*****,

4.)

Maria S*****, 5.) Hermann T*****, und 6.) Leopoldine T*****, sämtliche ***** sämtliche vertreten durch Dr. Peter Karl Wolf, Dr. Felix Weigert und Dr. Andreas Theiss, Rechtsanwälte in Wien, wegen Feststellung und Leistung, infolge Rekurses der klagenden Partei und der beklagten Parteien gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 24. Mai 1991, GZ 11 R 46/91-33, womit das Urteil des Landesgerichtes für ZRS Wien vom 7. Dezember 1990, GZ 29 Cg 3/89-28, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:

Dem Rekurs der beklagten Parteien wird teilweise Folge gegeben. Die Entscheidung des Berufungsgerichtes wird in Ansehung ihres Ausspruches über das Leistungsbegehren dahin abgeändert, daß das Klagebegehren, die beklagten Parteien seien schuldig, im Nutzwertfestsetzungsverfahren 4 Msch 30/85 des Bezirksgerichtes Döbling diesen Anspruch des Klägers anzuerkennen und die dagegen vorgebrachten Einwendungen zurückzuziehen, abgewiesen wird. Insoweit wird die Kostenentscheidung der Endentscheidung vorbehalten.

Im übrigen wird dem Rekurs der beklagten Parteien und jenem der klagenden Partei nicht Folge gegeben.

Die diesbezüglichen Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Kosten des Verfahrens erster Instanz.

Entscheidungsgründe:

Die Streitteile sind zu ideellen Anteilen Miteigentümer der Liegenschaft EZ ***** KG ***** mit der Anschrift Wien *****, und zwar der Kläger zu 165/378 und 1/6-Anteilen, die Erst- und Zweitbeklagten zu je 1/14-Anteilen, die Dritt- und Viertbeklagten zu je 27/378-Anteilen sowie die Fünft- und Sechstbeklagten zu je 1/18-Anteilen. Der Kläger war früher Alleineigentümer der Liegenschaft und ließ auf dieser Liegenschaft ein Wohnhaus mit insgesamt 8 Wohnungen samt Nebenräumen errichten. Mit Kaufvertrag vom 8. Juli 1975 verkaufte er dem Erstbeklagten einen 1/7-Anteil an dieser Liegenschaft "samt allem tatsächlichen und rechtlichen Zugehör so, wie der Verkäufer diesen Liegenschaftsanteil derzeit besitzt und zu besitzen berechtigt ist" zum Zwecke der Begründung von Wohnungseigentum an der Wohnung im ersten Obergeschoß des auf dieser Liegenschaft errichteten Appartementhauses mit einer Wohnfläche von 146,49 m2 und einer Terrasse von 26,60 m2 sowie einer Garage, wobei sich die Vertragsteile zur Begründung von Wohnungseigentum nach rechtskräftiger Parifizierung verpflichteten. Mit einem weiteren Kaufvertrag vom 30. Juni/4. Juli 1977 verkaufte der Kläger - damals noch Miteigentümer der Liegenschaft zu 29/42-Anteilen - einen 1/7-Anteil dieser Liegenschaft zu gleichen Teilen an den Dritt- und die Viertbeklagte zur Begründung von Wohnungseigentum an der Wohnung top.Nr. 6 im zweiten Obergeschoß samt einer Terrassenfläche und dazugehörigem Kellerabteil, wobei "gleichzeitig die Übertragung des Nutzungsrechtes an diesen Räumen" erfolgte. Nach Punkt XI. dieses Kaufvertrages bedürfen "Änderungen und Ergänzungen dieses Vertrages zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform; dies gilt auch für die Aufhebung der Schriftlichkeit selbst". Mit dem am 26. Juli 1977 dem Finanzamt angezeigten Kaufvertrag verkaufte der Kläger einen 1/9-Anteil dieser Liegenschaft an Hermann T***** zur Begründung von Wohnungseigentum an der Wohnung top.Nr. 7 im zweiten Obergeschoß samt dazugehörigem Kellerabteil und Garagenstellplatz. Auch nach diesem Kaufvertrag bedürfen Änderungen und Ergänzungen dieses Vertrages der Schriftform, was auch für die Aufhebung der Schriftlichkeit gelten soll. Alle drei Kaufverträge enthalten eine Benützungsregelung dahin, daß den jeweiligen Käufern bis zur Begründung von Wohnungseigentum die alleinige Nutzung der im jeweiligen Vertrag erwähnten Wohnung samt Nebenräumen eingeräumt wird, jedoch keine Benützungsregelung hinsichtlich der im Keller des Hauses gelegenen Schwimmhalle mit Sauna und Nebenräumen sowie hinsichtlich des im Keller gelegenen Büros samt Nebenräumen. Diese Verträge enthalten auch keine Bestimmung, wonach der Kläger sich die alleinige Nutzung dieser Objekte vorbehalten hätte. Abgesehen von den genannten Kaufverträgen existieren zwischen den Streitteilen keine anderen schriftlichen Vereinbarungen.

Auf Antrag des Klägers setzte der Magistrat der Stadt Wien, MA 50, mit Entscheidung vom 6. Mai 1985, MA 50-Schli 1/82, die Nutzwerte der Objekte ob dieser Liegenschaft fest, und zwar unter anderem auch für die Schwimmhalle mit Sauna und Nebenräumen sowie für das als "1.K/1" bezeichnete Büro mit Nebenräumen. Die nunmehrigen Beklagten gaben sich mit dieser Entscheidung nicht zufrieden, riefen das Gericht an (4 Msch 30/85 des Bezirksgerichtes Döbling) und wendeten sich gegen die Festsetzung von Einzelnutzwerten für die Schwimmhalle und das Büro; diese beiden Objekte seien als gemeinsam benutztes Eigentum einzuordnen. Am 20. Dezember 1988 wurde der Antrag im dritten Rechtsgang zurückgezogen. Daraufhin beantragten die nunmehrigen Beklagten die Festsetzung von Nutzwerten für die Objekte auf dieser Liegenschaft. Nach Anhängigmachung des Verfahrens bei Gericht durch die Beklagten (4 Msch 14/89 des Bezirksgerichtes Döbling) wurde das Verfahren am 29. Jänner 1990 bis zur rechtskräftigen Beendigung der vorliegenden Zivilrechtssache unterbrochen.

Mit der am 25. Mai 1988 beim Erstgericht erhobenen Klage begehrte Salo B***** gegenüber den beklagten Parteien die Feststellung, sie hätten mit den Kaufverträgen vom 8. Juli 1975, 30. Juni 1977 bzw. 4. Juli 1977 und (auf Grund) des zwischen dem Kläger und Hermann T***** abgeschlossenen Kaufvertrages lediglich das Wohnungseigentum an den in den Kaufverträgen angeführten Wohnungen samt Zubehör des Hauses in der T*****straße ***** und S*****straße ***** erworben, ihnen sei aber nicht Miteigentum an der auf dieser Liegenschaft im Kellergeschoß gelegenen Schwimmhalle mit Sauna und den Nebenräumen sowie dem Büro mit Nebenräumen 1.K/1 eingeräumt worden, an diesen beiden Teilen sei vielmehr Wohnungseigentum für den Kläger einzuräumen; außerdem begehrte der Kläger, die beklagten Parteien schuldig zu erkennen, im Nutzwertfeststellungsverfahren 4 Msch 30/85 des Bezirksgerichtes Döbling diesen Anspruch des Klägers anzuerkennen und die dagegen vorgebrachten Einwendungen zurückzuziehen, wobei er letztlich die Bezeichnung des Verfahrens in 4 Msch 15/89 modifizierte. Hinsichtlich des Vorbringens des Klägers wird auf die ausführliche Darstellung in der Entscheidung des Obersten Gerichtshofes vom 27. Juni 1989, 5 Ob 56, 57/89, verwiesen.

Die Beklagten beantragten die Abweisung des Klagebegehrens. Bei den Vertragsverhandlungen habe die Frage der Mitbenützung bezüglich "dieser nunmehr streitigen Liegenschaftsanteile einen zentralen Punkt gebildet". Man sei zum Ergebnis gekommen, daß die Schwimmhalle mit Sauna und Nebenräumen und das Büro mit Nebenräumen allen Miteigentümern zur Verfügung stehen werden. Selbst wenn keine derartige ausdrückliche Vereinbarung getroffen worden wäre, würde dies zu keinem anderen Ergebnis führen. Hätte sich der Kläger tatsächlich die nicht verkauften Liegenschaftsanteile zur alleinigen Nutzung vorbehalten, so wäre dies jedenfalls in die Kaufverträge aufzunehmen gewesen.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Bei der rechtlichen Beurteilung des bereits wiedergegebenen Sachverhaltes ging es davon aus, daß die begehrte Feststellung, die Beklagten hätten lediglich Wohnungseigentum an den in den Kaufverträgen angeführten Wohnungen erworben, schon deshalb verfehlt sei, weil ihnen kein Wohnungseigentum, sondern nur ideelles Miteigentum verkauft worden sei. Die begehrte Feststellung, die Beklagten hätten kein Miteigentum an der Schwimmhalle und am Büro erworben, verkenne das Wesen des ideellen Miteigentums. Darüber hinaus sei die Zulässigkeit des Feststellungsbegehrens zu bezweifeln, weil dem Kläger das Nutzwertverfahren eine ausreichende Möglichkeit zur Durchsetzung eines Leistungsbegehrens geboten hätte. Überdies sei das Feststellungsbegehren auch sachlich nicht gerechtfertigt, weil es sich aus den schriftlichen Verträgen nicht ableiten lasse, mündliche Absprachen aber wegen der vereinbarten Schriftform nicht gültig seien. Da die schriftlichen Verträge der Streitteile keine Benützungsregelung hinsichtlich anderer als der in den Kaufverträgen genannten Wohnungen enthielten, könne "kein Zweifel bestehen, daß den Käufern ein Miteigentum und Mitbenützungsrecht auch an der Schwimmhalle mit Sauna samt Nebenräumen und am Kellerbüro samt Nebenräumen eingeräumt" worden sei. Der Verkäufer wäre verpflichtet gewesen, einen Vorbehalt bezüglich Benutzungsrechten an bestimmten Teilen der Liegenschaft ausdrücklich in die Kaufverträge aufzunehmen. Das weitere Begehren, die Beklagten zu verpflichten, im Verfahren 4 Msch 15/89 des Bezirksgerichtes Döbling den Anspruch des Klägers anzuerkennen, sei gleichfalls nicht berechtigt, weil ein ausdrückliches Anerkenntnis auf Freiwilligkeit beruhe und nicht erzwingbar sei. Das Begehren, die Beklagten zur Zurückziehung ihrer Einwendungen im Nutzwertfestsetzungsverfahren zu verpflichten, sei nicht ein Begehren auf Abgabe materieller Willenserklärungen, sondern auf Vornahme bestimmter Prozeßhandlungen. Eine solche könne aber nicht Inhalt einer Verpflichtung zur Abgabe einer Willenserklärung sein.

Das Gericht zweiter Instanz gab der Berufung des Klägers Folge und verwies die Rechtssache nach Aufhebung des angefochtenen Urteils zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück, wobei es aussprach, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes 50.000 S übersteigt und der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei. Zu Recht wende sich der Kläger im Rahmen der Rechtsrüge gegen die Rechtsansicht des Erstgerichtes, die Beklagten hätten von ihm lediglich ideelles Miteigentum an der Liegenschaft EZ ***** KG ***** erworben und seien daher auch ideelle Miteigentümer der Schwimmhalle mit Sauna sowie des Büros mit Nebenräumen 1.K/1 geworden. Das Erstgericht verkenne die Rechtsnatur der zwischen den Streitteilen abgeschlossenen Verträge. Wohl seien in diesen den Beklagten bestimmte ideellle Miteigentumsanteile an der strittigen Liegenschaft verkauft worden, daneben sei aber ausdrücklich klargestellt worden, daß diese ideellen Miteigentumsanteile nur provisorisch festgelegt worden seien, daß sie sich auf bestimmte Wohnungsräumlichkeiten bezögen, an denen der Verkäufer die Einräumung des Wohnungseigentumsrechtes der Käufer ausdrücklich zugesagt habe, und daß diese nach Nutzwertfestsetzung entsprechend zu berichtigen sein würden. Es handle sich also um gemischte Verträge, die neben dem Element des Kaufvertrages auch noch das eines "Anwartschaftsvertrages" auf Begründung von Wohnungseigentum umfaßten, weil damit den Käufern die Einräumung des Wohnungseigentumsrechtes an einer bestimmt bezeichneten selbständigen Wohnung zugesagt werde (§ 23 WEG). Daraus folge aber weiters, daß den Beklagten nur die Begründung des Wohnungseigentumsrechtes an den in den mit ihnen abgeschlossenen Verträgen bestimmt bezeichneten Teilen der Liegenschaft zugesagt worden sei. Keinesfalls werde den Käufern damit ein Mitbenützungsrecht an anderen selbständigen Wohnungen oder sonstigen selbständigen Räumlichkeiten (§ 1 WEG) eingeräumt. Die Rechtsansicht des Erstgerichtes, wonach hier die Käufer eines ideellen Anteiles auch ein Mitbenützungsrecht an den anderen Teilen der Liegenschaft erworben hätten, wenn sich nicht der Kläger ein Alleinbenützungsrecht an bestimmten Objekten vorbehalten hätte, würde dazu führen, daß der Verkäufer eines Liegenschaftsanteiles, verbunden mit der Zusage des Wohnungseigentumsrechtes an bestimmten selbständigen Räumlichkeiten ohne Vorbehalt der Alleinbenützung der übrigen selbständigen Wohnungen und Räumlichkeiten das Alleinbenützungsrecht (und damit die Möglichkeit, an diesem Wohnungseigentum einzuräumen) an allen diesen Räumlichkeiten verlieren würde. Im vorliegenden Fall könne aber kein Zweifel daran bestehen, daß es sich bei dem Büro mit Nebenräumen 1.K/1 um eine "sonstige selbständige Räumlichkeit" im Sinne des § 1 WEG handle. Das gleiche gelte aber auch für die Schwimmhalle mit Sauna und Nebenräumen, da sie die von Lehre und Rechtsprechung dafür geforderte Voraussetzung, daß es sich dabei um baulich nach allen Seiten abgeschlossene Räume handelt, erfülle

(MietSlg. 33.451/26; Würth in Rummel, Rz 3 zu § 1 WEG). Es sei daher dem Berufungswerber darin zu folgen, daß die Beklagten auf Grund der von ihnen mit dem Kläger abgeschlossenen schriftlichen Kaufverträge Rechte an Sauna und Büro 1.K/1 in dem Sinne, daß diese als allgemeine Teile der Liegenschaft von ihrem Mitbenützungsrecht umfaßt wären, nicht erworben hätten, und der Kläger daher grundsätzlich berechtigt sei, selbst Wohnungseigentum bezüglich dieser Räumlichkeiten zu erwerben. Die Beklagten hätten aber ausdrücklich vorgebracht, daß bei den Vertragsverhandlungen die Frage der Mitbenützung der strittigen Liegenschaftsteile einen zentralen Punkt gebildet habe, und man dabei zum Ergebnis gekommen sei, daß die Schwimmhalle sowie das Büro 1.K/1 allen Miteigentümern zur Verfügung stehen werden. Dieses Vorbringen decke aber durchaus die Behauptung, daß es sich bei der Schwimmhalle und dem Büro um Teile der Liegenschaft handelt, die Kraft ihrer Zweckbestimmungen von den Miteigentümern der Liegenschaft als allgemeine Teile im Sinne des § 1 Abs. 3 WEG gewidmet worden seien (Würth aaO, Rz 9 zu § 1 WEG). Der Kläger vertrete demgegenüber die Meinung, daß eine solche Zweckwidmung hier schon deshalb nicht in Frage komme, weil dazu eine schriftliche Vereinbarung der Miteigentümer erforderlich sei, die hier nicht erfolgt wäre; einerseits müsse eine solche Vereinbarung schon auf Grund des Gesetzes in Schriftform erfolgen, anderseits hätten die Streitteile das Erfordernis der Schriftlichkeit auch ausdrücklich vereinbart. Dem Kläger sei zuzugestehen, daß in der Frage, ob das Gesetz Schriftlichkeit vorschreibt, die Lehre gespalten sei. Zingher in Würth-Zingher MRG19 Rz 2 zu § 2 WEG meine, daß die Einhaltung der Schriftform auch für alle Vereinbarungen über den Umfang des Wohnungseigentums erforderlich sei. Würth in Rummel (Rz 9 zu § 1 WEG) vertrete die Ansicht, daß die Widmung von allgemeinen Teilen der Liegenschaft keiner Form bedürfe und daher auch konkludent möglich sei. Er stützte sich hiebei auf die Entscheidung des Landesgerichtes für ZRS Wien MietSlg. 34.526. Das Landesgericht für ZRS Wien vertrete in ständiger Rechtsprechung (zuletzt etwa MietSlg. 39.611) die Ansicht, daß die vertragliche Widmung als allgemeiner Teil der Liegenschaft keiner Schriftform bedürfe. Der Oberste Gerichtshof habe sich, soweit für das Berufungsgericht überblickbar, mit der Frage des Schriftlichkeitserfordernisses bisher nicht ausdrücklich befaßt. In seiner Entscheidung MietSlg. 40.628/14 scheine er aber nicht vom Schriftlichkeitserfordernis einer Widmungsvereinbarung auszugehen. Das Berufungsgericht schließe sich der Rechtsansicht an, daß eine Vereinbarung über die Widmung von Teilen der Liegenschaft als allgemeine Teile des Hauses nicht in schriftlicher Form erfolgen müsse. Das Schriftlichkeitserfordernis beziehe sich nämlich nach § 2 Abs. 2 WEG nur auf die Vereinbarung aller Miteigentümer, einander das Wohnungseigentum einzuräumen. Weder der Wortlaut der gesetzlichen Bestimmung noch ihr Sinn lasse es geboten erscheinen, das Schriftlichkeitserfordernis auch auf vertragliche Vereinbarungen auszudehnen, die sich nicht auf die Einräumung des Wohnungseigentums an bestimmten Teilen der Liegenschaft beziehen. Der Kläger meine weiters, daß die Vereinbarung über die Zuordnung auch deshalb hätte schriftlich erfolgen müssen, weil in den Kaufverträgen mit den Beklagten die Klausel aufgenommen worden sei, daß Änderungen und Ergänzungen des Vertrages zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform bedürften, und daß dies auch für die Aufhebung der Schriftlichkeit selbst gelte. Hier sei ihm entgegenzuhalten, daß nach herrschender Lehre und Rechtsprechung die Parteien von der vereinbarten Form jederzeit einvernehmlich abgehen könnten (SZ 37/164 ua), insbesondere durch einvernehmliche Nichteinhaltung, also zusätzliche formlose Abreden in der Absicht, dennoch Bindung zu erzeugen (Rummel in Rummel2, Rz 3 zu § 884). Darüber hinaus sei im Kaufvertrag mit dem Erstbeklagten eine solche Klausel nicht einmal vereinbart. Da das Erstgericht ausgehend von seiner unrichtigen Rechtsansicht das Vorbringen der Beklagten zu den behaupteten Vereinbarungen der Streitteile über die Sauna und das Büro 1.K/1 nicht geprüft habe, sei das Verfahren mangelhaft geblieben. Im fortgesetzten Verfahren werde das Erstgericht die von den beklagten Parteien angebotenen Beweise aufzunehmen und mit dem Kläger auch die Formulierung und allfällige Verbesserung seines Klagebegehrens zu erörtern haben. Wenn auch der Inhalt des Begehrens auf Grund des klägerischen Vorbringens nicht zweifelhaft sei, so könnte doch im Urteilstenor nicht festgestellt werden, daß die Beklagten Wohnungseigentum an den in den Kaufverträgen angeführten Wohnungen "erworben" haben, sondern höchstens, daß ihnen daran die Einräumung von Wohnungseigentum zugesagt worden sei. Weiters werde mit dem Kläger zu erörtern sein, ob er die Verurteilung der Beklagten zu einer bestimmten Prozeßhandlung anstrebe. Grundsätzlich spreche aber nichts gegen ein Klagebegehren, wonach die Beklagten zu einer bestimmten Antragstellung verpflichtet werden (MGA EO12 § 367/21). Soweit das Erstgericht die Zulässigkeit der Feststellungsklage bezweifle, sei es auf die überbundene Rechtsansicht im Beschluß des Obersten Gerichtshofes 5 Ob 56, 57/89 zu verweisen. Daß eine Fortsetzung des Verfahrens auf Nutzwertfestsetzung zu 4 Msch 30/85 des Bezirksgerichtes Döbling dem Kläger all das geboten hätte, was er mit seinem Feststellungsbegehren anstrebt (MGA ZPO14, § 228/285), treffe nicht zu. So würde eine Entscheidung über das klägerische Begehren als bloße Vorfrage in einem Nutzwertfestsetzungsverfahren beispielsweise für die Frage allfälliger Schadenersatzansprüche nicht bindend sein. Der Berufung sei daher im Sinne des hilfsweise gestellten Aufhebungsantrags Folge zu geben.

Den Ausspruch über den Wert des Entscheidungsgegenstandes stützte das Berufungsgericht auf § 500 Abs. 2 ZPO, jenen über die Zulässigkeit des Rekurses an den Obersten Gerichtshof auf § 519 Abs. 1 Z 2 ZPO. Die Voraussetzungen des § 502 Abs. 1 ZPO erachtete es als gegeben, weil zur Frage des Erfordernisses der Schriftlichkeit von Vereinbarungen über die vertragsmäßige Widmung als allgemeine Teile der Liegenschaft, soweit überblickbar, eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes fehle.

Gegen diesen Aufhebungsbeschluß des Gerichtes zweiter Instanz richten sich die Rekurse sowohl des Klägers als auch der Beklagten. Während der Kläger die Abänderung des Aufhebungsbeschlusses im Sinne der Stattgebung des (im Rekurs verdeutlichten) Klagebegehrens begehrt und hilfsweise einen Aufhebungsantrag mit dem Auftrag an das Erstgericht, von dem gebrauchten Aufhebungsgrund Abstand zu nehmen, stellt, begehren die Beklagten die Abänderung des Aufhebungsbeschlusses des Berufungsgerichtes im Sinne der Wiederherstellung der Entscheidung des Erstgerichtes, allenfalls mit der Maßgabe, daß der zweite Teil des Klagebegehrens zurückgewiesen werde, ebenfalls aber die Überbindung der von ihnen im Rekurs vertretenen Rechtsmeinung an die Vorinstanzen.

Beide Rekurse sind zulässig, es kommt aber nur jenem der Beklagten im Ergebnis teilweise Berechtigung zu.

1. Zum Rekurs des Klägers:

Der Kläger bekämpft ausschließlich die Ansicht des Berufungsgerichtes über die Wirksamkeit mündlicher Nebenabreden zum Wohnungseigentumsbegründungsvertrag. Für die Beurteilung dieser Frage im Sinne der Unwirksamkeit solcher Nebenabreden sprächen Zweckmäßigkeitserwägungen, rechtstheoretische Überlegungen und die Rechtsvergleichung mit dem deutschen Wohnungseigentumsgesetz. Dem kann nicht gefolgt werden.

Bei Beurteilung der vom Kläger im Rekurs relevierten Frage ist davon auszugehen, daß das österreichische Vertragsrecht vom Grundsatz der Formfreiheit beherrscht ist und Ausnahmen durch Vereinbarung oder Gesetz bestimmt werden (Gschnitzer in Klang2 IV/1, 245 f; Rummel in Rummel, ABGB2, Rz 1 zu § 884; Apathy in Schwimann, ABGB IV/1, Rz 1 zu § 883), und die Reichweite jedes Formgebotes auf seinen Zweck zu prüfen ist (Rummel, aaO, Rz 8 zu § 886; Apathy, aaO, Rz 4 zu § 883). § 2 Abs. 2 WEG bestimmt, daß das Wohnungseigentum nur durch schriftliche Vereinbarung ........ neu eingeräumt werden kann. Dieses Schriftlichkeitsgebot bezieht sich somit auf das Titelgeschäft (Faistenberger-Barta-Call, 98, Anm. 63 zu § 2 WEG). Der Zweck dieser Formvorschrift liegt nach den EB zu § 4 WEG 1948 (der inhaltlich der hier auszulegenden Norm entsprechenden Bestimmung) in der Wichtigkeit des Rechtsgeschäfts, mit dem Wohnungseigentum begründet wird (vgl. Jensik, Miteigentum-Wohnungseigentum (1962), 63); nach Faistenberger-Barta-Call soll dieses Formerfordernis aber auch für Klarheit über das Wesen sowie die Rechtsfolgen des Wohnungseigentums - über jene des schlichten Miteigentums hinaus - sorgen und der Rechtssicherheit dienen (vgl. Faistenberger-Barta-Call, 98, Anm. 63 zu § 2 WEG). Es zeigt sich somit, daß der Kern der Formvorschrift die spezifischen Rechtsfolgen des Wohnungseigentums trifft. Da für den Kauf von Liegenschaften bzw. schlichten Miteigentumsanteilen Formfreiheit besteht (vgl. Apathy, aaO, Rz 1 zu § 883 samt Rechtsprechungshinweis) und die Schriftform dabei nur für die grundbücherliche Durchführung des Liegenschaftskaufes vorgesehen ist (vgl. Apathy, aaO, Rz 4 zu § 884 samt Rechtsprechungshinweis), bezieht sich das Formerfordernis des § 2 Abs. 2 WEG im Sinne einer zweckorientierten Prüfung bloß auf die für die Begründung von Wohnungseigentum wesentlichen Vertragspunkte. Da an Teilen der Liegenschaft, die der allgemeinen Benützung dienen oder deren Zweckbestimmung einer ausschließlichen Benützung entgegensteht, Wohnungseigentum nicht bestehen kann (§ 1 Abs. 3 WEG), stellt sich die einvernehmliche Widmung von Räumen oder Flächen der Liegenschaft zu sogenannten allgemeinen Teilen des Hauses nicht als vom Zweck des Formgebotes umfaßter Hauptpunkt des Wohnungseigentumsbegründungsvertrages dar, sondern bloß als Nebenabrede, die der Schriftform nicht bedarf und damit auch mündlich - ausdrücklich oder konkludent - getroffen werden kann. Entgegen der Ansicht des Rekurswerbers kann somit keine Rede davon sein, daß spezifische Zweckmäßigkeitserwägungen oder rechtstheoretische Überlegungen dafür sprechen, das Erfordernis der Schriftform auf Nebenabreden auszudehnen, die selbst die Einräumung von Wohnungseigentum nicht betreffen. Dementsprechend hat der Oberste Gerichtshof auch schon den Standpunkt vertreten, daß das Erfordernis der Schriftform sich nicht auch auf eine Benützungsvereinbarung hinsichtlich der sogenannten allgemeinen Teile der Liegenschaft bezieht (zum WEG 1948: ImmZ 1975, 73; zum MRG: 5 Ob 73/89). Ausgehend von der hier dargestellten zweckorientierten Prüfung der Reichweite des Formgebotes erscheint es nicht erforderlich, rechtsvergleichende Überlegungen hinsichtlich des deutschen Wohnungseigentumsgesetzes anzustellen, Überlegungen, die aber auch im Hinblick auf die anders geartete Regelung für Liegenschaftskaufverträge, die ganz allgemein der notariellen Beurkundung bedürfen (§ 313 BGB), gar nicht zielführend wären.

Der Oberste Gerichtshof billigt daher die vom Berufungsgericht unter Hinweis auf die Ausführungen von Würth in Rummel, ABGB, Rz 9 zu § 1 WEG und Ablehnung der Rechtsmeinung Zinghers in Würth-Zingher, Miet- und Wohnrecht19, Rz 2 zu § 2 WEG vertretene Ansicht, wonach Vereinbarungen über die vertragsmäßige Widmung von Räumen und Flächen zu allgemeinen Teilen der Liegenschaft vom Erfordernis der Schriftlichkeit nicht erfaßt werden.

Dem Rekurs des Klägers konnte somit kein Erfolg beschieden sein.

2. Zum Rekurs der Beklagten:

Die Beklagten erachten sich durch den Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichtes insofern beschwert, als ihrer Ansicht nach das erstinstanzliche Urteil allenfalls mit der Maßgabe zu bestätigen gewesen wäre, daß der zweite Absatz des Klagebegehrens zurück- statt abgewiesen werde. Die vom Berufungsgericht wohl richtig gelöste Frage, ob trotz vereinbarter Schriftform eine Änderung oder Ergänzung des Vertrages formfrei habe erfolgen können, stelle sich hier entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtes gar nicht. Sie hätten nämlich nicht vorgebracht, daß der abgeschlossene Vertrag geändert oder ergänzt worden wäre, ihr Vorbringen habe vielmehr dahin gelautet, daß die Verträge von Anbeginn an mit dem von ihnen behaupteten Inhalt abgeschlossen worden seien. Es sei daher allenfalls das Problem der Unvollständigkeit der Urkunden über den Vertrag zu lösen, was infolge Aufhebung des § 887 ABGB im Wege der Beweiswürdigung zu erfolgen habe. Ihrer Ansicht nach ergäbe sich bereits aus den vorliegenden Urkunden die klare Absicht der Parteien, hinsichtlich aller Teile der Liegenschaft Wohnungseigentum zu begründen und die Liegenschaftsanteile so festzusetzen, wie dies nach der Nutzwertfeststellung erforderlich sein werde. Daraus folge aber zwangsläufig, daß der Kläger mit den Kaufverträgen nicht nur die ihnen zur ausschließlichen Benützung zugewiesenen Wohnungen, sondern auch die der allgemeinen Benützung dienenden Teile anteilsmäßig mitveräußert habe. Der vom Berufungsgericht gezogene Schluß, daß es sich dabei nur um solche Teile handeln könne, an denen nicht auch gesondert Wohnungseigentum begründbar wäre, entspräche weder der Übung des redlichen Verkehrs noch der herrschenden Lehre und Rechtsprechung. Denn auch eine Hausbesorgerwohnung gehöre zu den der allgemeinen Nutzung dienenden Teilen eines Hauses, obwohl sie das vom Berufungsgericht als entscheidend erachtete Kriterium der Abgeschlossenheit erfülle. Dies sei bedeutend, weil sie unbestritten vorgebracht hätten, bei den Räumen 1.K/1 habe es sich um eine Hausbesorgerwohnung gehandelt. Was für diese gelte, müsse auch für ein Schwimmbad mit Sauna und Nebenräumen gelten, nämlich daß die Widmung über die Verwendung entscheidend sei und nicht die räumliche Abgeschlossenheit. Über die Widmung sagten die Verträge nichts aus, es könne daher auch der vom Berufungsgericht gezogene Schluß daraus nicht abgeleitet werden.

Diesen Ausführungen ist folgendes zu entgegnen:

Insoweit die Rekurswerber auf den Inhalt der zwischen den Streitteilen getroffenen Vereinbarungen sowie die Frage der Vollständigkeit der schriftlichen Verträge eingehen, vermag der Oberste Gerichtshof dazu nicht Stellung zu nehmen, weil das Berufungsgericht die Feststellungen des Erstgerichtes über die Vereinbarungen der Streitteile als ergänzungsbedürftig erachtet hat und der Oberste Gerichtshof, der ausschließlich Rechtsinstanz ist, dem nicht entgegentreten kann. Solange aber der Inhalt der zwischen den Streitteilen getroffenen Vereinbarungen im einzelnen nicht feststeht, können Art und Umfang der den Beklagten zustehenden Nutzungsrechte nicht beurteilt werden. Im fortgesetzten Verfahren wird das Erstgericht auf das gesamte Vorbringen der Streitteile Bedacht zu nehmen und dabei auch die Art der vertraglichen Widmung des Objektes mit der Bezeichnung

1. K/1 zu klären haben.

Richtig ist, daß zu den sogenannten allgemeinen Teilen des Hauses im Sinne des § 1 Abs. 3 WEG nicht bloß jene Teile der Liegenschaft gehören, an denen Wohnungseigentum ihrer Art nach nicht bestehen kann (notwendig allgemeine Teile, wie etwa Stiegenhäuser, Gänge, Räume für Heizungsanlagen oder Fassaden), sondern auch Räume, die kraft Zweckbestimmung, insbesondere zufolge Widmung zu allgemeinen Teilen der Liegenschaft, der allgemeinen Benützung dienen, wozu auch Schwimmhallen und Saunaanlagen gehören können (vgl. Würth, aaO, Rz 9 zu § 1 WEG; Würth-Zingher, aaO, Rz 22 zu § 1 WEG; Faistenberger-Barta-Call, 60, Anm. 52 und 53 zu § 1 WEG). Zur Klarstellung ist jedoch darauf hinzuweisen, daß selbständige Räumlichkeiten (§ 1 Abs. 1 erster Satz WEG) im Zweifel nicht als allgemeine Teile der Liegenschaft nach § 1 Abs. 3 WEG zu qualifizieren sind, sondern nur dann, wenn ausdrücklich oder stillschweigend eine entsprechende Widmung erfolgte, und daß selbständige Räumlichkeiten, die kraft Widmung der Nutzung sämtlicher Miteigentümer dienen sollen, als sogenannte allgemeine Teile der Liegenschaft von der Parifizierung (Nutzwertfestsetzung) nicht erfaßt werden (vgl. Faistenberger-Barta-Call, 109, Anm. 4 zu § 3 WEG).

Schließlich vertreten die Beklagten in ihrem Rekurs noch den Standpunkt, das vom Kläger auf Abgabe verfahrensrechtlicher Erklärungen gerichtete weitere Klagebegehren sei unzulässig, weil es nichts anderes bedeute, als daß im Msch-Verfahren die Beklagten zu unterliegen hätten und der Kläger zu obsiegen habe.

Das hier gestellte Leistungsbegehren ist auf Abgabe eines Anerkenntnisses der vom Kläger im vorliegenden Verfahren sowie in dem unterbrochenen Nutzwertfestsetzungsverfahren vertretenen Rechtsstandpunktes sowie auf Rückziehung der dagegen vorgebrachten "Einwendungen", also auf die Vornahme von Verfahrenshandlungen gerichtet. Dem Kläger steht ein solcher Leistungsanspruch aber schon deshalb nicht zu, weil für den Fall der aufrechten Erledigung des hier gestellten Feststellungsbegehrens das Feststellungsurteil allein schon die Bindung des Außerstreitrichters im Nutzwertfestsetzungsverfahren an die sich aus dem Urteil ergebende materielle Rechtslage (Möglichkeit der Begründung von selbständigem Wohnungseigentum für den Kläger ob den strittigen Räumlichkeiten) bewirkt, im Falle der Abweisung des Feststellungsbegehrens hingegen damit auch dem Leistungsbegehren der Boden entzogen wäre. Damit erweist sich das Leistungsbegehren jedoch bereits jetzt im Sinne dessen Abweisung spruchreif und dementsprechend der Rekurs der Beklagten im Ergebnis teilweise berechtigt.

Es war daher der Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichtes in Ansehung des Leistungsbegehrens im Sinne der Wiederherstellung der diesbezüglichen Entscheidung des Erstgerichtes abzuändern (§ 519 Abs. 2 letzter Satz ZPO), dem Rekurs der Beklagten im übrigen, nämlich hinsichtlich des Feststellungsbegehrens jedoch ebensowenig Folge zu geben wie dem Rekurs des Klägers.

Der Ausspruch über den Kostenvorbehalt gründet sich auf die §§ 392 Abs. 2, 52 Abs. 2 ZPO, jener über die Kosten des übrigen Rekursverfahrens auf § 52 Abs. 1 ZPO.