TE OGH 1991/10/22 10ObS307/91

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Resch als Vorsitzenden, die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Mag.Engelmaier und Dr.Angst als weitere Richter und die fachkundigen Laienrichter Mag.Dkfm. Reinhard Keibl (Arbeitgeber) und Erika Hantschel (Arbeitnehmer) in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Christine E*****, vertreten durch Dr.Georg Thum, Rechtsanwalt in St.Pölten, wider die beklagte Partei Pensionsversicherungsanstalt der Arbeiter (Landesstelle Wien), 1092 Wien, Roßauer Lände 3, vor dem Obersten Gerichtshof nicht vertreten, wegen Invaliditätspension infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 27.Juni 1991, GZ 31 Rs 110/91-16, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes St.Pölten als Arbeits- und Sozialgerichtes vom 12. März 1991, GZ 5 Cgs 143/90-12, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die Klägerin hat die Kosten ihres Rechtsmittels selbst zu tragen.

Entscheidungsgründe:

Dadurch, daß die Klägerin vor dem Berufungsgericht nicht als Partei vernommen wurde, wurde ihr die Möglichkeit, vor Gericht zu verhandeln, nicht entzogen. Das Urteil des Berufungsgerichtes ist daher nicht wegen des im § 477 Abs 1 Z 4 ZPO bezeichneten Mangels nichtig, so daß der im § 503 Z 1 leg cit genannte Revisionsgrund nicht vorliegt. Insoweit das erstgerichtliche Urteil und das diesem vorangegangene Verfahren aus diesem Grund als nichtig angefochten wurden, wurde die Berufung mit nach § 519 ZPO unanfechtbarem Beschluß des Berufungsgerichtes rechtskräftig verworfen (SSV-NF 1/36 uva).

Wegen der Nichtvernehmung der Klägerin als Partei leidet das Berufungsverfahren auch nicht an einem Mangel, der, ohne die Nichtigkeit zu bewirken, eine erschöpfende Erörterung und gründliche Beurteilung der Streitsache zu hindern geeignet war. Die neuerliche Geltendmachung der vom Berufungsgericht verneinten Mängel des erstgerichtlichen Verfahrens in der Revision ist nach stRsp des erkennenden Senates unzulässig (SSV-NF 1/32, 3/115, 4/114 uva). Deshalb liegt auch die geltend gemachte Mangelhaftigkeit (§ 503 Z 2 ZPO) nicht vor (§ 510 Abs 3 leg cit).

Die rechtliche Beurteilung des ausreichend festgestellten Sachverhaltes durch das Berufungsgericht, daß die Frage, ob die Klägerin invalid ist, nach § 255 Abs 3 ASVG zu beurteilen und zu verneinen ist, ist richtig (§ 48 ASGG). Die Klägerin hat nie behauptet, in mehr als der Hälfte der Beitragsmonate nach dem ASVG während der letzten 15 Jahre vor dem Stichtag ihren vor diesem Zeitraum erlernten Beruf als Friseurin oder einen angelernten Beruf ausgeübt zu haben, sondern unter Berufung auf die mit der Klage vorgelegten Dienstgeberbestätigungen vorgebracht, im maßgeblichen Zeitraum als Serviererin in einem Autobahnrasthaus, einem Gasthaus, einem Cafe-Restaurant, einer Cafe-Konditorei und einem Cafe sowie als Küchenhilfsarbeiterin beschäftigt gewesen zu sein. Damit hat sie keine Tätigkeiten ausgeübt, für die es erforderlich war, durch praktische Arbeit qualifizierte Kenntnisse und Fähigkeiten zu erwerben, welche jenen in einem erlernten Berufe, insbesondere in dem einer Kellnerin, gleichzuhalten sind (vgl SSV-NF 4/166, 23.4.1991 10 Ob S 94/91). Deshalb ist auch die Rechtsrüge nicht berechtigt.

Der Revision war daher nicht Folge zu geben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 77 Abs 1 Z 2 lit b ASGG.