TE OGH 1991/10/23 3Ob1058/91

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Warta als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hule, Dr. Klinger, Dr. Egermann und Dr. Angst als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Ing. Ernst E*****, vertreten durch Dr. Romeo Nowak, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Johannes E*****, vertreten durch Dr. Wilhelm Klade, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unzulässigkeit einer Exekution (§ 37 EO), infolge außerordentlicher Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgerichtes vom 7. Mai 1991, GZ 46 R 392/91-108, den Beschluß

gefaßt:

Die außerordentliche Revision der beklagten Partei wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).

Begründung:

Die Beweiswürdigung der Vorinstanzen kann im Revisionsverfahren nicht überprüft werden. Bei mehreren Rechtsgängen und stattgefundenem Richterwechsel besteht keine Bindung an Feststellungen des früheren Richters in zur Gänze aufgehobenen Urteilen.

Mängel des Verfahrens erster Instanz, die im Berufungsverfahren vergeblich gerügt wurden (Nichtvernehmung eines Zeugen) oder deren Rüge im Berufungsverfahren unterlassen wurde (Verletzung der Anleitungspflicht), können in dritter Instanz nicht mehr geltend gemacht werden (EFSlg 57819, MietSlg 36793 ua).

Im Zusammenhang mit der Wertung der Zeugenaussage des früheren Rechtsfreundes der beklagten Partei wird keine Aktenwidrigkeit, nämlich die unrichtige Darstellung des Inhalts der Aussage, aufgezeigt.

Wenn man den Aussagen des Klägers Glauben schenkt, ist auch der Kapitalfluß der strittigen 500.000 S iSd der Tatsachenfeststellungen der Vorinstanzen nachvollziehbar.

Die Feststellung, die klagende Partei habe "die streitgegenständlichen Fahrnisse" schon vor dem Abschluß des späteren Kaufvertrages von der verpflichteten Partei "gemietet" gehabt, bezieht sich zunächst mangels einer Einschränkung auf alle strittigen Gegenstände. Andererseits stellt sie eine verkürzte, aber ausreichende Darstellung der zum Rechtsverhältnis der Miete führenden tatsächlichen Vorgänge dar (Fasching ZPR2 Rz 832, 1 Ob 597/87). Eine Feststellung über die Höhe des Mietzinses unterblieb zwar, die Feststellung, es sei tatsächlich kein Mietzins bezahlt worden, bedeutet aber nicht, daß ein solcher nicht vereinbart war. Er sollte nach den Feststellungen der Vorinstanzen aus dem Gewinn eines erwarteten gemeinsamen Geschäftes rückverrechnet werden.

Ob die verpflichtete Partei im Zeitpunkt der abgegebenen Erklärung, die klagende Partei solle nunmehr Eigentümer der strittigen Gegenstände sein, diese schon zuvor in Erfüllung des Mietvertrages der klagenden Partei zum Gebrauch übergeben hatte oder nicht, ist unerheblich. Im erstgenannten Fall war die klagende Partei schon Sachinhaber und Rechtsbesitzer und wurde durch Auflassung des Sachbesitzes der verpflichteten Partei Eigentümer (Übergabe kurzer Hand). Im anderen Fall erklärte die verpflichtete Partei auf erweisliche Art ihren Willen, die Sache künftig im Namen der klagenden Partei innezuhaben (Besitzkonstitut). Da keine bloße Sicherungsübereignung vorliegt, war auch das Besitzkonstitut ausreichend.