TE OGH 1991/10/24 7Ob605/91

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Wurz als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Warta, Dr. Egermann, Dr. Niederreiter und Dr. Schalich als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Ing. Karl R*****, vertreten durch Dr. Franz Purtscher, Rechtsanwalt in Innsbruck, wider die beklagte Partei Hermann K*****, vertreten durch Dr. Walter Lenfeld, Rechtsanwalt in Landeck, wegen S 2,020.838,50 sA (Revisionsstreitwert S 1,823.751,24 sA), infolge Revision beider Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgerichtes vom 19. Juli 1991, GZ 4 R 106/91-40, womit infolge Berufung beider Parteien das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 28. Dezember 1990, GZ 8 Cg 101/89-33, in der Hauptsache bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluß

gefaßt:

Beide Revisionen werden zurückgewiesen.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 17.022,60 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten S 2.837,10 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu bezahlen. Der Antrag der klagenden Partei auf Zuspruch von Kosten für das Revisionsverfahren wird abgewiesen.

Begründung:

Nach herrschender Lehre und Rechtsprechung ist die (relative) Nichtigkeit einer Vereinbarung wegen Sittenwidrigkeit grundsätzlich nicht von Amts wegen zu beachten. Sie muß durch den durch die betreffende Norm Geschützten geltend gemacht werden. Es genügt aber eine schlüssige Geltendmachung durch ein entsprechendes Sachvorbringen (Krejci in Rummel2 Rz 249 zu § 879;

Schwimann-Apathy, ABGB IV/1 § 879 Rz 25; SZ 61/235; SZ 52/146;

MietSlg.XXXII/17; MietSlg.34.122; EvBl.1973/277; 7 Ob 505/88, 1 Ob 177/75 uva). Nichts anderes wird auch in den Entscheidungen MietSlg.XXXVIII/22 und WBl.1990, 55 ausgesprochen. Das Erfordernis eines ausdrücklichen Hinweises auf die Nichtigkeit ist, soweit ersichtlich, nur in einer vereinzelt gebliebenen Entscheidung verlangt worden. Hier hat der Kläger, wie das Berufungsgericht richtig dargelegt hat, ein entsprechendes Sachvorbringen erstattet. Die Wahrnehmung der Nichtigkeit durch die zweite Instanz auch ohne ausdrückliche Geltendmachung entspricht daher der Lehre und ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes. Dies gilt auch für die Rechtsansicht des Berufungsgerichtes, daß der § 348 HGB es nicht ausschließt, daß eine von einem Vollkaufmann versprochene Vertragsstrafe gegen die guten Sitten verstoßen kann und insoweit zur Teilnichtigkeit der Vertragsabrede (und nicht, wie der Kläger meint, zwangsläufig zur Vollnichtigkeit) führt (Kramer in Straube, HGB Rz 12 zu § 348 mwN; JBl.1985, 547; SZ 54/186; 5 Ob 677/82). Das Berufungsgericht hat somit die hier maßgeblichen grundsätzlichen Rechtsfragen in Übereinstimmung mit Lehre und Rechtsprechung gelöst und auch die für die Beurteilung der Frage, ob eine von einem Vollkaufmann versprochene Konventionalstrafe gegen die guten Sitten verstößt, maßgeblichen Kriterien nicht verkannt. Eine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs.1 ZPO liegt somit nicht vor. Der Frage, ob ein Mitverschulden des Vertragspartners den Schuldner von der Zahlung der Konventionalstrafe befreit, kommt hier keine entscheidungswesentliche Bedeutung zu. Insoweit die Vorinstanzen eine Verzögerung der Vertragserfüllung durch den Kläger angenommen haben, traf nach den Feststellungen den Beklagten daran kein Mitverschulden.

Mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage sind daher beide Revisionen zurückzuweisen. Die Zurückweisung kann sich auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken (§ 510 Abs.3 letzter Satz ZPO).

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 40, 41 und 50 ZPO. Da der Beklagte auf die Unzulässigkeit der Revision des Klägers hingewiesen hat, hat er auch Anspruch auf Ersatz der Kosten der Revisionsbeantwortung. Dem Kläger steht dagegen mangels eines solchen Hinweises ein Kostenersatzanspruch nicht zu.