TE OGH 1991/10/24 6Ob15/91

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Vogel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schobel, Dr. Redl, Dr. Kellner und Dr. Schiemer als weitere Richter in der Firmenbuchsache R***** Gesellschaft mbH mit dem Sitz in ***** (nunmehr *****), infolge Rekurses der Geschäftsführer Mag. Ing. Franz F*****, und Dipl.Ing. Dr. Robert S*****, beide vertreten durch Dr. Michele Lehner-Endlicher, Rechtsanwältin in Wien, gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Linz als Rekursgerichtes vom 7.Mai 1991, GZ 6 R 97/91-11, womit der Beschluß des Landes- als Handelsgerichtes Linz vom 14. Februar 1991, HRB 4122-8, bestätigt wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Mit Eingabe vom 6.2.1991 beantragte die Gesellschaft unter Vorlage einer aktualisierten Fassung des Gesellschaftsvertrages, die Änderung des Gesellschaftsvertrages sowie einen neuen Geschäftsführer in das Firmenbuch einzutragen. Das Erstgericht bewilligte die begehrten Eintragungen am 14.2.1991.

Mit Beschluß vom selben Tag trug das Erstgericht der Einschreitervertreterin auf, binnen 14 Tagen eine dem § 51 Abs 1 letzter Satz GmbHG entsprechende vollständige Fassung des Gesellschaftsvertrages beizubringen. Sollte dem Auftrag nicht nachgekommen werden, so werde gegen die beiden Geschäftsführer eine Zwangsstrafe in Höhe von je S 500,-- verhängt werden. Das Erstgericht vertrat die Auffassung, daß die dem Gesuch angeschlossene, durch einen Notar beurkundete Zusammenfassung des geänderten Gesellschaftsvertrages nicht den gesetzlichen Anforderungen entspreche und daher ergänzungsbedürftig sei.

Das Rekursgericht gab dem dagegen von den beiden Geschäftsführern erhobenen Rekurs keine Folge, weil es die vorgelegte Neufassung des Gesellschaftsvertrages für nicht vollständig erachtete. Es sprach aus, daß der ordentliche Revisionsrekurs mangels Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zu § 51 Abs 1 letzter Satz GmbHG zulässig sei.

Der Revisionsrekurs ist mangels Beschwer nicht zulässig. Bis zum Inkrafttreten des FBG war das Verfahren über die Verhängung von Ordnungsstrafen bei Unterlassung gesetzlicher Verpflichtungen in § 132 FGG geregelt. Danach hatte das Registergericht, sobald es von einem sein Einschreiten nach § 14 HGB oder dem § 258 des Aktiengesetzes rechtfertigenden Sachverhalt glaubhaft Kenntnis erhielt, dem Beteiligten unter Androhung einer Ordnungsstrafe aufzugeben, innerhalb einer bestimmten Frist seiner gesetzlichen Verpflichtung nachzukommen oder die Unterlassung mittels Einspruches gegen die Verfügung zu rechtfertigen. Gemäß § 132 Abs 2 FGG war die Beschwerde gegen diese Verfügung unzulässig.

Durch das FBG sind die Zwangsstrafen nunmehr in dessen § 24 geregelt: Wer verpflichtet ist, eine Anmeldung, eine Zeichnung der Namensunterschrift oder eine Einreichung von Schriftstücken zum Firmenbuch vorzunehmen oder wer eine ihm nicht zustehende Firma gebraucht, ist vom Gericht durch Zwangsstrafen bis zu S 50.000,-- anzuhalten, seine Verpflichtung zu erfüllen bzw den Gebrauch der Firma zu unterlassen oder darzutun, daß die Verpflichtung nicht besteht bzw der Gebrauch der Firma rechtmäßig ist (Abs 1). Kommt der Betroffene einer solchen gerichtlichen Anordnung innerhalb von zwei Monaten nach Eintritt der Rechtskraft des Beschlusses über die Verhängung der Zwangsstrafe nicht nach, so ist die Zwangsstrafe bis zu S 100.000,-- zu erhöhen und der Beschluß über die verhängte Zwangsstrafe auf seine Kosten in den Bekanntmachungsblättern zu veröffentlichen (Abs 2).

Diese Bestimmung umfaßt somit auch die Fallgruppe des bisherigen § 132 FGG. Für das Verfahren gelten nunmehr gem § 15 FBG, soweit nichts anderes bestimmt ist, generell die Bestimmungen des ersten Hauptstückes über das gerichtliche Verfahren in Rechtsangelegenheiten Außerstreitsachen, für das Rechtsmittelverfahren somit die §§ 9 ff AußStrG.

Aus dem Begriff "anzuhalten" in § 24 Abs 1 und der im Abs 2 enthaltenden Wendung "bis zu 100.000,-- zu erhöhen" ist abzuleiten, daß der Betroffene durch stufenweises Vorgehen des Gerichtes zur Erfüllung seiner Verpflichtung veranlaßt werden soll. Zunächst ist vom Gericht auszusprechen, welches Verhalten überhaupt zu setzen ist und dabei eine Zwangsstrafe anzudrohen. Erst im Nichtbefolgungsfall oder bei Ablehnung der dargetanen Argumente des Einschreiters, daß er zu der aufgetragenen Handlung nicht verpflichtet sei, ist die Zwangsstrafe zu verhängen und allenfalls nach weiterer Androhung zu erhöhen (Eiselsberg-Schenk-Weißmann FBG 106 f).

Im vorliegenden Fall wurde unter Darlegung der Rechtsansicht des Erstgerichtes eine Ordnungsstrafe nur für den Fall der Nichtbefolgung der ergangenen Verfügung angedroht, aber noch nicht verhängt. Eine solche - dem Gesetz

entsprechende - Vorgangsweise stellt lediglich eine Belehrung und Warnung hinsichtlich der im Gesetz normierten Ungehorsamsfolgen dar, nicht aber schon eine der Anfechtung und Überprüfung zugängliche Verfügung des Gerichtes im Sinne des § 9 AußStrG. Durch diese "Vorerledigung", die nicht der Rechtskraft fähig ist, wird die Rechtsstellung des Beteiligten noch nicht gefährdet. Es fehlt daher an einer Beschwer zur Erhebung eines Rechtsmittels (vgl SZ 25/108; SZ 42/185; auch HS 2309 zu § 132 FGG). Daß ein Rechtsmittel erst gegen die tatsächliche Verhängung einer Ordnungsstrafe zulässig ist, ergibt sich darüber hinaus schon aus dem Wortlaut des § 24 Abs 2 FBG, der die Erhöhung der Zwangsstrafe erst dann vorsieht, wenn der Betroffene einer gerichtlichen Anordnung innerhalb zwei Monaten "nach Eintritt der Rechtskraft des Beschlusses über die Verhängung der Zwangsstrafe" nicht nachkommt.

Der Revisionsrekurs war daher schon wegen des Fehlens eines Rechtsschutzinteresses zurückzuweisen.

Nur der Vollständigkeit halber sei darauf verwiesen, daß gem Art XXXVI EGZPO die Vorschriften der ZPO über die Gerichtsferien auf die Angelegenheiten des Außerstreitverfahrens und damit auch in Firmenbuchsachen keine Anwendung finden. Die Frist zur Erhebung des erst am 5.9.1991 zur Post gegebenen Revisionsrekurses gegen den am 18.7.1991 zugestellten Beschluß des Rekursgerichtes war daher bereits am 1.8.1991 abgelaufen.