TE OGH 1991/10/29 14Os112/91 (14Os113/91)

Der Oberste Gerichtshof hat am 29.Oktober 1991 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kral als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Lachner, Hon.Prof. Dr.Brustbauer, Dr. Massauer und Dr. Markel als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Kandera als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Richard B***** wegen des Verbrechens des versuchten gewerbsmäßigen Betruges nach §§ 15, 146, 148 erster Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 6.August 1991, GZ 9 Vr 1455/91-21 sowie über die Beschwerde des Angeklagten gegen den gleichzeitig mit dem Urteil gemäß § 494 a StPO gefaßten Beschluß (Seite 101 iVm ON 22), nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise Folge gegeben, das angefochtene Urteil, welches im übrigen unberührt bleibt, im Ausspruch, Richard B***** habe die ihm zur Last fallende Betrugshandlung "gewerbsmäßig" begangen, ferner in der darauf beruhenden Unterstellung der Tat unter § 148 erster Fall StGB sowie im Strafausspruch (einschließlich des Ausspruchs nach § 38 StGB) sowie der mit dem Strafausspruch in untrennbarem Zusammenhang stehende Widerrufsbeschluß aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Im übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde zurückgewiesen. Mit seiner Berufung und der gegen den Widerrufsbeschluß erhobenen Beschwerde wird der Angeklagte auf die Aufhebung des Strafausspruchs verwiesen.

Gemäß § 390 a StPO fallen ihm auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Richard B***** des Verbrechens des versuchten gewerbsmäßigen Betruges nach §§ 15, 146, 148 erster Fall StGB schuldig erkannt.

Darnach hat er am 26.November 1990 in Graz mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten des getäuschten Gastwirtes Christian G***** unrechtmäßig zu bereichern, gewerbsmäßig den Genannten durch Täuschung über Tatsachen, nämlich Vortäuschen des ordnungsgemäßen Betreibens eines Geldspielautomaten (Automatenspiele) mit 5 S-Münzen, während er in Wahrheit "20 Centime"-Münzen (im Gegenwert von ca. 42 Groschen) verwendete, zu einer Handlung, nämlich zur Auszahlung unrechtmäßig erlangter Spielgewinne zu verleiten versucht, die die Automatenaufsteller Eduard B***** und Heinz L***** am Vermögen schädigen sollte, wobei jedoch Christian G***** die Manipulationen bemerkte und die Polizei verständigte.

Der auf § 281 Abs. 1 Z 5 und 10 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten gegen diesen Schuldspruch kommt teilweise Berechtigung zu.

Unbegründet ist die Mängelrüge (Z 5).

Entgegen dem bezüglichen Vorbringen hat sich das Schöffengericht mit der (bloß) in Richtung des Vergehens der Erschleichung einer Leistung geständigen Verantwortung des Angeklagten ohnedies ausdrücklich auseinandergesetzt (vgl. S 106 f). Daß der Angeklagte des Vergehens (der versuchten Erschleichung einer Leistung nach §§ 15, 149 Abs. 2 StGB) zunächst vom Bezirksgericht schuldig erkannt worden war, sei in diesem Zusammenhang nur noch der Vollständigkeit halber erwähnt.

Im bisher erörterten Umfang war daher die Nichtigkeitsbeschwerde als offenbar unbegründet (§ 285 d Abs. 1 Z 2 StPO) zurückzuweisen.

Mit Recht dagegen bemängelt der Angeklagte in der Subsumtionsrüge (Z 10), daß die rechtliche Beurteilung des Schöffengerichtes, er habe den ihm zur Last fallenden Betrugsversuch gewerbsmäßig, demnach in der (bereits) zur Tatzeit vorgelegenen Absicht verübt, sich durch die wiederkehrende Begehung derartiger Betrugshandlungen eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen (§§ 70, 148 erster Fall StGB), auf deren Erzielung es ihm also (gerade) ankam (§ 5 Abs. 2 StGB), in den erstgerichtlichen Tatsachenfeststellungen keine Deckung findet; der substanzlose Gebrauch des Wortes "gewerbsmäßig" im Urteilsspruch (S 104) kann die dafür erforderlichen Konstatierungen samt mängelfreier Begründung jedenfalls nicht ersetzen.

Zwar trifft es zu, daß für die Annahme gewerbsmäßiger Tatbegehung bereits die Begehung einer einzigen Tat (auch in Versuchsform) ausreichen kann, falls der Täter dabei mit der Absicht des § 70 StGB gehandelt hat; insoweit genügt es, daß der Täter beabsichtigt, sich eine nicht als unbedeutend zu vernachlässigende kriminelle Einnahme zu verschaffen. Dabei ist es nicht erforderlich, daß die fortlaufende Einnahme, deren Erzielung durch die wiederholte Tatbegehung beabsichtigt ist, im strengen Wortsinn regelmäßig oder doch dauernd fließen soll. Von einer fortlaufenden Einnahme könnte nur dann nicht gesprochen werden, wenn der Täter bloß gelegentlich und fallweise gleichartige Taten zwecks Gewinnung einer Einnahme zu begehen beabsichtigt (EvBl. 1991/103; Mayerhofer-Rieder StGB3 § 70 ENr. 25; Kienapfel BT II2 § 130 RN 9).

Eine sofortige Entscheidung in der Sache selbst konnte noch nicht getroffen werden, weil das angefochtene Urteil, das die Verantwortung des Angeklagten, er habe sich am 26.November 1990 in das Gasthaus G***** begeben, "um dort einmal richtig voll zu spielen" (S 105) ungewürdigt wiedergibt - keine zu einer (abschließenden) rechtlichen Beurteilung in Ansehung der (für die Annahme einer Gewerbsmäßigkeit des versuchten Betruges maßgebenden) Frage nach Art und Zielrichtung der Täterabsicht ausreichenden Tatsachenfeststellungen enthält.

Es war daher insoweit gleichfalls nach Anhörung der Generalprokuratur bereits in nichtöffentlicher Sitzung wie im Spruch zu erkennen (§ 285 e StPO).

Mit seiner Berufung und Beschwerde war der Angeklagte auf die Aufhebung des Strafausspruchs zu verweisen.