TE OGH 1991/11/26 5Ob132/91 (5Ob133/91)

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Jensik als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Zehetner, Dr. Klinger, Dr. Schwarz und Dr. Floßmann als weitere Richter in der Rechtssache der Antragsteller 1.) Mag. Elisabeth L*****, Psychotherapeutin, 2.) Athanasios E*****, beide ***** Wien, T*****gasse 5/15, beide vertreten durch Dr. Herbert Pochieser, Rechtsanwalt in Wien, wider den Antragsgegner Dr. Herbert S*****, Kammerbeamter, ***** Wien, An der N***** 15, vertreten durch Dr. Alfred Strobl, Rechtsanwalt in Wien, wegen § 37 Abs 1 Z 8 MRG iVm § 16 Abs 2 MRG infolge außerordentlichen Revisionsrekurses der Antragsteller gegen den Beschluß und den Sachbeschluß des Landesgerichtes für ZRS Wien als Rekursgericht vom 18. Juni 1991, GZ 41 R 401/91-22, womit der Sachbeschluß des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vom 18. April 1991, GZ 41 Msch 60/89-18, teils aufgehoben, teils bestätigt wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden aufgehoben; die Rechtssache wird zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Begründung:

Die Erstantragstellerin hat am 19.12.1984 vom Antragsgegner die Wohnung Nr. 15 im Haus T*****gasse 5 in Wien gemietet. Das ursprünglich auf ein Jahr befristete Mietverhältnis wurde am 12.10.1985 mit Wirkung ab 1.12.1985 in ein unbefristetes Mietverhältnis mit beiden Antragstellern umgewandelt und statt des früheren (wertgesicherten) Pauschalmietzinses von S 3.300,-- monatlich ein (ebenfalls wertgesicherter) Hauptmietzins von 2.130,-- vereinbart. Dieser Hauptmietzins entsprach der Wohnungskategorie A (S 24,40 pro m2) für das 89,84 m2 große Bestandobjekt und wurde von den Antragstellern auch laufend bezahlt. Auf eine Novierung des ersten Mietvertrages im Zuge des Eintritts des Zweitantragstellers hat sich der Antragsgegner nicht berufen; sie wäre nach der derzeitigen Aktenlage auch nicht anzunehmen (vgl MietSlg 37.333 u. 40.357).

Bei Abschluß des ersten (befristeten) Mietvertrages bestand die Wohnung aus einem großen Zimmer, zwei Kabinetten, Küche, Vorraum und Baderaum mit WC. Die beiden Kabinette hatten die Vormieter durch die Unterteilung eines größeren Zimmers mit einer bis zur Decke reichenden Trennwand geschaffen. Die Beheizung der Wohnung erfolgte durch zwei Gaskonvektoren, von denen sich einer im Wohnzimmer, der andere in der Küche befand, sowie durch einen an die Steckdose anzuschließenden Radiator in einem der Kabinette. Das andere Kabinett verfügte über keine Heizmöglichkeit, ebensowenig der Vorraum sowie Bad und WC. Erst später wurde eine Zentralheizungsanlage installiert.

In einem von der Erstantragstellerin (auch in Vertretung des Zweitantragstellers) eingeleiteten Verfahren hat die Schlichtungsstelle der Gemeinde Wien mit Bescheid vom 9.10.1989 ausgesprochen, daß die Mietzinsvereinbarung unwirksam ist, soweit der monatliche Hauptmietzins für die gegenständliche Wohnung ab 1.12.1985 S 1.644,-- und ab 1.12.1988 S 1.814,80 übersteigt, daß das gesetzlich zulässige Zinsausmaß durch die darüber hinaus eingehobenen Beträge überschritten wurde und daß der Antragsgegner den Antragstellern gemäß § 37 Abs 4 MRG den Mehrbetrag zurückzuzahlen hat. Der damit nicht einverstandene Antragsgegner hat jedoch die Sache gerichtsanhängig gemacht. Es geht nunmehr um die Überprüfung der eingehobenen Hauptmietzinse vom 1.4.1986 bis einschließlich 1.10.1989 (siehe AS 29 f); außerdem haben die Antragsteller noch die Zwischenfeststellung begehrt, daß die gegenständliche Wohnung in die Ausstattungskategorie B einzustufen sei (AS 83).

Der Antragsgegner hält die im Mietvertrag ausdrücklich festgehaltene Einstufung der Wohnung in die Kategorie A für gerechtfertigt, weil er den Antragstellern (vor Abschluß des ersten Mietvertrages) angeboten habe, die unzureichende Heizung entweder durch einen zusätzlichen Gaskonvektor oder eine Elektroheizung (gemeint ist damit die Installation einer Elin-Langzeitspeicherheizung) zu ergänzen. Die Erstantragstellerin habe daraufhin erklärt, sie wolle sich das noch überlegen, dann jedoch - ohne Rücksprache - eine Zentralheizungsanlage installieren lassen. Der Antragsgegner habe in weiterer Folge für diese Heizung S 9.733,-- bezahlt, also ungefähr jenen Betrag, den die Ergänzung der Heizung erfordert hätte.

Dazu stellte das Erstgericht (im zweiten Rechtsgang) fest:

Vor Abschluß des Mietvertrages vom 19.12.1984 besichtigte die Erstantragstellerin gemeinsam mit dem Antragsgegner zweimal die gegenständliche Wohnung. Dabei erörterte der Antragsgegner mit der Antragstellerin zwei Möglichkeiten zur Erweiterung der vorhandenen Heizung, da diese nicht ausreichend dimensioniert war, um alle Räume zu beheizen. Besprochen wurde einerseits die Möglichkeit der Installation eines dritten Gaskonvektors, andererseits die Installation einer Elin-Langzeitspeicherheizung. Ein Thema war außerdem, ob die Trennwand zwischen den beiden Kabinetten entfernt werden sollte, weil dies Einfluß auf die Erweiterungsmöglichkeit der Heizung hatte. Dabei wurde grundsätzlich vereinbart, daß der Antragsgegner die Arbeiten für die Erweiterung der Heizung, sodaß alle Räume beheizt werden könnten, in Auftrag geben und auch bezahlen sollte. Die näheren Modalitäten, auf welche Art und Weise nun die Heizung erweitert werden sollte, wurden vorbehalten; man kam überein, daß die Antragstellerin dem Antragsgegner noch bekanntgeben werde, ob die Trennwand nun entfernt werde, und vor allem, welche Art von Heizung sie haben wolle.

Im Jänner 1985 ließen die Antragsteller die Trennwand zwischen den beiden Kabinetten entfernen und auf ihre Kosten anstatt der beiden vorhandenen Gaskonvektoren eine Zentralheizungsanlage installieren, wobei das Wohnzimmer, das zweite Zimmer, das Badezimmer, die Küche und der Vorraum mit Radiatoren ausgestattet wurden. Die Gesamtkosten der Installation der Zentralheizungsanlage beliefen sich auf netto S 48.665,--; dazu kam die Umsatzsteuer von S 9.733,--.

Nach Durchführung dieser Arbeiten forderte die Erstantragstellerin den Antragsgegner anläßlich eines Gespäches auf, für die von ihr durchgeführten Arbeiten einen Beitrag zu leisten. Es wurde schließlich vereinbart, daß die Rechnung für diese Arbeiten auf das Haus geschrieben und von der Erstantragstellerin nur der Nettobetrag bezahlt werden sollte; die Umsatzsteuer in der Höhe von S 9.733,-- bezahlte der Antragsgegner.

Auf Grund dieses Sachverhaltes wies das Erstgericht sämtliche Anträge der Antragsteller ab, darunter auch ihr Begehren auf Rückzahlung zuviel gezahlter Beträge. Da die Parteien vereinbart hätten, daß der Antragsgegner die Arbeiten für eine Heizungserweiterung in Auftrag geben und auch bezahlen sollte, sei rechtlich vom Vorhandensein einer dem § 16 Abs 2 Z 1 MRG entsprechenden Heizung im Zeitpunkt des Mietvertragsabschlusses auszugehen. Daß die Antragsteller selbst eine Zentralheizungsanlage installieren ließen, sei irrelevant, da für die Beurteilung der Wirksamkeit der Hauptmietzinsvereinbarung Versäumnisse des Vermieters bei der Erfüllung seiner auf die Herstellung des Vereinbarten Zustandes gerichteten Zusage bedeutungslos blieben. Es sei daher von einer Wohnung der Kategorie A auszugehen.

Das von den Antragstellern angerufene Rekursgericht hob aus Anlaß ihres Rekurses die Abweisung des Zwischenfeststellungsantrages als nichtig auf und wies den entsprechenden Antrag mangels vorheriger Befassung der Schlichtungsstelle zurück; im übrigen gab es dem Rekurs teilweise Folge und hob die Abweisung des Rückzahlungsbegehrens ersatzlos auf, bestätigte jedoch die Abweisung des Begehrens der Antragsteller, die Überschreitung des gesetzlich zulässigen Zinsausmaßes in der Zeit vom 1.4.1986 bis 1.10.1989 festzustellen.

Auszugehen sei von der zu Unrecht angefochtenen Feststellung, wonach die Streitteile vor Mietvertragsabschluß vereinbart hatten, daß der Antragsgegner die Arbeiten für die Erweiterung der Heizung in Auftrag geben und auch bezahlen sollte. Ob er dann tatsächlich die Kosten der Heizungserweiterung der Vereinbarung entsprechend bezahlte oder nicht, sei unerheblich, desgleichen die Frage, ob die Bezahlung der Umsatzsteuer einen echten Aufwand des Antragsgegners darstelle, weil es für die Beurteilung einer Wohnungskategorie allein darauf ankomme, ob der Vermieter mit dem Mieter die Herstellung eines bestimmten Ausstattungszustandes auf Kosten des Vermieters vereinbarte (MietSlg 36.334 ua). Auf das erst im Rekurs angesprochene Problem der Unterbringung des WCs im Badezimmer sei wegen des geltenden Neuerungsverbotes nicht einzugehen, weil die Antragsteller das Vorhandensein eines "eigenen" Badezimmers zugestanden hätten (AS 11). Damit sei die Abweisung des Begehrens, die Überschreitung des gesetzlich zulässigen Zinsausmaßes festzustellen, zu Recht erfolgt.

Unzutreffend sei allerdings die Abweisung des Rückzahlungsbegehrens gewesen, weil ein Ausspruch nach § 37 Abs 4 MRG immer nur einen positiven Leistungsbefehl enthalten könne (Würth-Zingher, Miet- und Wohnrecht19, Rz 62 zu § 37 MRG mit dem Hinweis auf MietSlg 38.570). Außerdem habe aus Anlaß des Rekurses eine dem Erstgericht unterlaufene Nichtigkeit aufgegriffen werden müssen. Ein beachtlicher Zwischenfeststellungsantrag liege nur dann vor, wenn er bereits bei der Schlichtungsstelle gestellt wurde. (Das Rekursgericht zitiert in diesem Zusammenhang die Entscheidung 5 Ob 45/87, die allerdings ein eigenes Begehren der damaligen Antragstellerin zum Gegenstand hatte, die Ausstattungskategorie der Wohnung festzustellen.) Da die Schlichtungsstelle nicht mit einem solchen Begehren befaßt wurde, fehle es an der im § 39 Abs 1 MRG angeführten Prozeßvoraussetzung.

Die Entscheidung des Rekursgerichtes enthält zu ihrem abändernden und bestätigenden Teil den Ausspruch, daß der ordentliche Revisionsrekurs unzulässig sei. Begründet wurde dies damit, daß die Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO schon mangels gesetzeskonformer Ausführung der Rechtsrüge im Rekurs fehlten. Zur Aufhebung der erstrichterlichen Entscheidung über den Zwischenfeststellungsantrag sowie zu dessen Zurückweisung hielt das Rekursgericht weder eine Bewertung des Entscheidungsgegenstandes noch einen Ausspruch über die Zulässigkeit eines weiteren Rechtsmittels für notwendig, weil § 519 Abs 1 Z 1 ZPO analog anzuwenden sei.

Gegen diese Entscheidung haben die Antragsteller fristgerecht (ao.) Revisionsrekurs mit dem Begehren erhoben, sie entweder so abzuändern, daß ihren Anträgen vollinhaltlich stattgegeben wird, oder aber aufzuheben und die Rechtssache zur neuerlichen Beschlußfassung nach Verfahrensergänzung (gemeint ist offensichtlich an eine der Vorinstanzen) zurückzuverweisen.

Der Antragsgegner hat dazu eine Revisionsrekursbeantwortung mit dem Antrag auf Bestätigung der rekursgerichtlichen Entscheidung erstattet.

Der Revisionsrekurs ist aus den noch dazustellenden Gründen zulässig, und er ist im Sinne seines Aufhebungsbegehrens auch berechtigt.

1.) Zur Zurückweisung des Zwischenfeststellungsantrages:

Hier ergibt sich die Zulässigkeit des Rechtsmittels - wie schon das Rekursgericht erkannte - aus der analogen Anwendung des § 519 Abs 1 Z 1 ZPO iVm § 37 Abs 3 Z 16 MRG (5 Ob 108/90; 6 Ob 547/91).

In der Sache selbst ist den Rechtsmittelwerbern beizupflichten, daß der auch im außerstreitigen Verfahren nach § 37 MRG anwendbare § 236 ZPO (siehe § 37 Abs 3 Z 13 MRG) den Zwischenantrag auf Feststellung eines im Laufe des Prozesses (Verfahrens) streitig gewordenen präjudiziellen Rechtsverhältnisses oder Rechts ermöglicht. Dies wird als eine nachträgliche Erweiterung der Klage (des Antrags) verstanden, die keiner Zustimmung des Beklagten (Antragsgegners) bedarf und auch nicht an die Zulässigkeitsvoraussetzungen für Klagserweiterungen gemäß § 235 ZPO gebunden ist (vgl Fasching, Zivilprozeßrecht2, Rz 1076). Diese Besonderheit verkennt das Rekursgericht, wenn es aus § 39 Abs 1 MRG auch für Zwischenfeststellungsanträge die Prozeßvoraussetzung einer vorherigen Anrufung der Gemeindeschlichtungsstelle ableitet. § 39 Abs 1 MRG verlangt - etwa in Wien - lediglich, die "Sache" vorher bei der Gemeinde anhängig zu machen, womit der das Verfahren einleitende Sachantrag gemeint ist, nicht jedoch ein Zwischenfeststellungsantrag oder Anträge gemäß § 18 a MRG. Sie können jederzeit dort gestellt werden, wo das Hauptverfahren anhängig ist (Würth-Zingher, Miet- und Wohnrecht19, Rz 34 zu § 37 MRG und Rz 2 zu § 39 MRG). Im Fall der hier angstrebten rechtkraftfähigen Entscheidung über die Ausstattungskategorie einer Wohnung müßte nur dafür gesorgt werden, dem Verfahren auch die übrigen Hauptmieter des Hauses beizuziehen (MietSlg 39.523; MietSlg 40.528 uva; Würth-Zingher aaO, Rz 52 zu § 37 MRG).

Dieser Teil der rekursgerichtlichen Entscheidung war daher aufzuheben. Eine Verfahrensergänzung ist schon durch die als notwendig erkannte Beiziehung der übrigen Hauptmieter geboten; außerdem werden aus den zu Punkt 2 angeführten Gründen noch Aufklärungen in der Sache selbst herbeizuführen sein, sodaß es zweckmäßig erscheint, die Verfahrensergänzung sogleich dem Erstgericht zu überantworten.

2.) Zum Mietzinsüberprüfungsbegehren:

Das für die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses ins Treffen geführte Argument hält einer Überprüfung nicht stand. Schon im Rekurs gegen den Sachbeschluß des Erstgerichtes haben die Antragsteller dessen Rechtsansicht bekämpft, die grundsätzliche Einigung der Parteien über eine Heizungserweiterung auf Kosten des Vermieters habe zur Herstellung der Wohnungskategorie A geführt. Außerdem wurde geltend gemacht, die Bezahlung der auf die Heizungsinstallation entfallenden Umsatzsteuer durch den Antragsgegner sei kein echter Aufwand des Vermieters zur Anhebung der Wohnungskategorie gewesen. Diese Rechtsausführungen hätten eine umfassende Überprüfung der rechtlichen Aspekte des Streitfalls durch das Rekursgericht verlangt (vgl Fasching aaO, RZ 1990); keinesfalls könnte daraus abgeleitet werden, daß sich die Antragsteller wegen einer nicht gesetzeskonform ausgeführten Rechtsrüge um die Möglichkeit einer Anrufung des Obersten Gerichtshofes gebracht hätten.

Auch in der Sache selbst beruht die Entscheidung des Rekursgerichtes auf einer wesentlichen Verkennung der Rechtslage. Es trifft zwar zu, daß als Zustand einer Wohnung im Zeitpunkt des Mietvertragsabschlusses (§ 16 Abs 3 MRG) auch jener anzusehen ist, den der Vermieter nach dem Inhalt des Mietvertrages auf seine Kosten erst herstellen mußte (MietSlg 35/32; MietSlg 40.351 ua), doch wird dabei regelmäßig vorausgesetzt, daß der Vermieter den vereinbarunsgemäß herzustellenden Zustand der Wohnung auch tatsächlich geschaffen hat (MietSlg 36.334, 37.334, 37.337, 38.354, 39.332, 40.351 und 40.352). Die Meinung des Rekursgerichtes, es sei unerheblich, welchen Beitrag der Antragsgegner zur Herstellung der jetzt vorhandenen Zentralheizungsanlage leistete, ließe sich daher nur unter dem Gesichtspunkt rechtfertigen, daß die Antragsteller die Herstellung eines dem § 16 Abs 2 Z 1 MRG entsprechenden Ausstattungszustandes durch den Vermieter gegen Treu und Glauben vereitelt haben. Konkret müßte dieser Vorwurf damit begründet werden, von einem ausreichenden Angebot des Antragsgegners keinen Gebrauch gemacht und den Einbau einer Zentralheizungsanlage in Angriff genommen zu haben, ohne ihm Gelegenheit zur Erfüllung seiner Zusage zu geben. Das hätte - wiederum die Zulänglichkeit des Angebotes vorausgesetzt - die unverzügliche Mitteilung erfordert, ob sie die Trennwand zwischen den beiden Kabinetten entfernen und für welche Heizungsvariante sie sich entscheiden.

Tatsächlich ließe sich eine solche Mitteilungspflicht der Antragsteller nicht nur aus der festgestellten Vereinbarung, sondern auch aus den gesetzlichen Pflichten eines Mieters ableiten. Schon bisher wurde judiziert, daß sich die in § 16 Abs 2 Z 4 MRG normierte Anzeigepflicht des Mieters nicht allein auf den dort normierten Fall der Unbrauchbarkeit des Klosetts oder der Wasserentnahmestelle beschränkt, sondern analog auch auf andere Fälle, etwa die Bemängelung der Unbrauchbarkeit kategoriebestimmender Merkmale zu erweitern ist (vgl Würth-Zingher aaO, Rz 22 zu § 16 MRG). So wurde in Analogie zu § 16 Abs 2 Z 4 MRG eine Pflicht des Mieters angenommen, dem Vermieter eine Überschreitung der kalkulierten Kosten anzuzeigen, wenn der Mieter gegen Gewährung einer vermeintlich kostendeckenden Zinsreduktion kategorieerhöhende Investitionen übernommen hatte und dann mit dem vorgesehenen Betrag nicht das Auslangen fand. Hier wurde vom Mieter verlangt, den Vermieter von der Kostenüberschreitung zu verständigen, um diesen in die Lage zu versezten, durch eine Aufstockung der erforderlichen Mittel die ihm drohende Einstufung der Wohnung in eine niedrigere Ausstattungskategorie zu verhindern (MietSlg 38.354). An diesen Anforderungen von Treu und Glauben ist auch das Verhalten der Antragsteller zu messen, um beurteilen zu können, ob sich der Antragsgegner auf die Bereitstellung einer Wohnung mit ausreichender Heizung im Sinne des § 16 Abs 2 Z 1 MRG berufen kann.

Die Frage ist nach der derzeitigen Sachlage noch nicht zu beantworten. Abgesehen davon, daß in die Würdigung des Verhaltens der Antragsteller einbezogen werden müßte, wie schnell und zuverlässig sich das Vorhaben des Antragsgegners hätte verwirklichen lassen (bei einem Mietvertragsabschluß im Dezember 1984 konnte der Einbau einer funktionierenden Heizung nicht lange warten), bleibt zu klären, ob das Anbot des Antragsgegners die bestehende Heizanlage "zu ergänzen", überhaupt ausreichte, die Anforderungen des § 16 Abs 2 Z 1 MRG an eine "zentrale Wärmeversorgungsanlage", eine "Etagenheizung" oder eine "gleichwertige stationäre Heizung" zu erfüllen. Die diesbezügliche Vereinbarung, die entgegen der Rechtsmeinung der Antragsteller sehr wohl als ausreichend konkrete Willenseinigung qualifiziert werden kann, ist so zu verstehen, daß der Antragsgegner - nach Wahl der Mieterin - den Einbau eines zusätzlichen Gaskonvektors oder die Anschaffung einer elektrischen Langzeitspeicherheizung in Aussicht stellte, wobei ihm eine Kostenbelastung von etwa S 10.000,-- vorschwebte. Seiner Parteienaussage könnte überdies entnommen werden, daß er die Anschaffung eines elektrischen Heizstrahlers für das Badezimmer erwog und daß die elektrische Langzeitspeicherheizung aus einer Steckdose gespeist werden sollte. Ob damit eine stationäre Heizung zu verwirklichen gewesen wäre, die einer zentralen Wärmeversorgungsanlage oder Etagenheizung gleichwertig ist, erscheint zweifelhaft, ist aber jedenfalls noch zu prüfen. Es müßte sichergestellt sein, daß durch eine der angebotenen Möglichkeiten einer Heizungserweiterung alle bewohnbaren Räume sowie das Badezimmer zu beheizen gewesen wären (vgl MietSlg 40.337 ua), ohne die Antragsteller mit unzumutbaren, auch energiewirtschaftlich nicht zu verantwortenden Betriebskosten zu belasten.

Von der Klärung dieser offengebliebenen Fragen wird schließlich abhängen, ob die vom Antragsgegner übernommene Kostenlast von S 9.733,-- durch die Begleichung der Umsatzsteuer des Entgelts für die jetzt vorhandene Zentralheizungsanlage der Herstellung des bei Abschluß des Mietvertrages noch fehlenden Kategoriemerkmals gleichgehalten werden kann. Hätte mit diesem Betrag tatsächlich das Auslangen gefunden werden können, um eine dem § 16 Abs 2 Z 1 MRG entsprechende Heizanlage zu schaffen, und ist den Antragstellern der Vorwurf zu machen, die Verwirklichung dieses Angebotes gegen Treu und Glauben vereitelt zu haben, ist - wie schon die Vorinstanzen zutreffend erkannten - nicht weiter zu untersuchen, wie sich die konkrete Transaktion steuerlich ausgewirkt hat.

Aus allen diesen Gründen war wie im Spruch zu entscheiden, ohne auf die sonst noch vorgetragenen Rechtsmittelargumente eingehen zu müssen. Ob die gegenständliche Wohnung über eine dem zeitgemäßen Standard entsprechende Badegelegenheit verfügt, ist hier nicht weiter zu erörtern, weil den Antragstellern im Zuge der Verfahrensergänzung ohnehin die Möglichkeit offensteht, eine allenfalls unrichtige Außerstreitstellung zu korrigieren (§ 37 Abs 3 Z 12 MRG iVm § 266 ZPO).