TE OGH 1991/11/27 2Ob562/91

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kralik als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Melber, Dr. Kropfitsch, Dr. Zehetner und Dr. Schinko als Richter in der Rechtssache der gefährdeten Partei M***** AG, ***** vertreten durch Dr. Ernst Ploil, Rechtsanwalt in Wien, wider die Gegnerin der gefährdeten Partei GESELLSCHAFT FÜR U***** GmbH, ***** vertreten durch Dr. Georg Zanger, Rechtsanwalt in Wien, wegen einstweiliger Verfügung infolge Revisionsrekurses der gefährdeten Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgerichtes vom 11. Juli 1991, GZ 48 R 433/91-15, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vom 16. Mai 1991, GZ 30 C 472/91w-5, abgeändert wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die gefährdete Partei ist schuldig, ihrer Gegnerin die mit 20.311,20 S bestimmten Kosten des Revisionsrekursverfahrens (darin 3.385,- S an Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Mit Vertrag vom 30. 7. 1984, ergänzt durch mehrere Nachtragsvereinbarungen, mietete die Gegnerin der gefährdeten Partei von der gefährdeten Partei die auf deren Liegenschaft EZ ***** KG ***** errichteten Tanks Nr. 18 und Nr. 193 und die beiden südlich des Tanks Nr. 17 befindlichen Tanks zum Zwecke der ausschließlichen Einlagerung von Öl-Wasser-Emulsionen und Altölen, die jedoch nicht der Gefahrenklasse I entsprechen dürfen, wobei ein wertgesicherter jährlich im vorhinein zu bezahlender Bestandzins vereinbart wurde. In der Folge einigten sich die Vertragsteile darauf, daß die Gegnerin der gefährdeten Partei den Bestandzins vierteljährlich im vorhinein entrichten darf. Zuletzt betrug der für die genannten Tanks zu entrichtende Bestandzins pro Quartal einschließlich Wertsicherung 238.957,29 S. In (zwei im September 1989 und Juli 1990 vor dem Bezirksgericht Innere Stadt Wien geschlossenen) Räumungsvergleichen (25 C 1482/89k und 30 C 802/90y) verpflichtete sich die Gegnerin der gefährdeten Partei, der gefährdeten Partei gegenüber die in Bestand genommenen Tanks samt Zubehör der gefährdeten Partei zu übergeben, wobei als Übergabetermin (letztlich) der 31. 12. 1991 vereinbart wurde. Die Gegnerin der gefährdeten Partei hat den fälligen Bestandzins bis 31. 12. 1990 bezahlt, seit 1. 1. 1991 jedoch keine weiteren Bestandzinszahlungen mehr vorgenommen. Die gefährdete Partei erklärte deshalb (im Schreiben vom 5. 3. 1991, Beilage 10) die Aufhebung des Bestandvertrages nach § 1118 ABGB. Zur Abdeckung des Risikos, daß die Gegnerin der gefährdeten Partei im Zuge eines Exekutions- oder Insolvenzverfahrens ihrer Räumungsverpflichtung nicht nachkommen kann, schloß die Gegnerin der gefährdeten Partei zur Deckung allfälliger Kosten einer hiefür erforderlichen Ersatzvornahme eine Versicherung bei der Donau Allgemeine Versicherungs-AG mit einer Deckungssumme im Höchstbetrag von 15 Mill. S ab (Begünstigte aus dieser Versicherung ist die gefährdete Partei - Beilage./12 bis ./14). Die Gegnerin der gefährdeten Partei hat auch nach der von der gefährdeten Partei erklärten Aufhebung des Bestandvertrages gemäß § 1118 ABGB Altöl und Öl-Wasser-Emulsionen in den genannten Tanks eingelagert.

Mit der am 21. 2. 1991 beim Bezirksgericht Innere Stadt Wien erhobenen Klage (30 C 196/91g) begehrte die nunmehr gefährdete Partei von der hier als ihre Gegnerin in Anspruch genommenen Gesellschaft die Unterlassung weiterer Einlagerung von Altölen und Öl-Wasser-Emulsionen in den genannten Tanks. Der gleichzeitig zur Sicherung dieses Unterlassungsanspruches gestellte Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung durch Untersagung der Einlagerung von Altölen und Öl-Wasser-Emulsionen in den genannten Tanks wurde rechtskräftig abgewiesen. Die sodann von der hier gefährdeten Partei vorgenommene Klagsänderung dahingehend, daß die hier in Anspruch genommene Gegnerin der gefährdeten Partei als Beklagte schuldig, sei, binnen 14 Tagen die bereits wiederholt genannten Tanks samt den zu diesen Behältern gehörigen Einrichtungen zu räumen und die erwähnten Behälter zu entleeren und der dort klagenden Partei entleert und gereinigt zu übergeben, wurde letztlich rechtskräftig zugelassen (48 R 434/91 des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien im Verfahren 30 C 196/91g).

Am 26. 4. 1991 begehrte die gefährdete Partei zur Sicherung des von ihr im Verfahren 30 C 196/91g geltend gemachten Anspruchs auf Räumung der genannten Tanks die Erlassung einer einstweiligen Verfügung dahin, ihrer Gegnerin für die Dauer des Rechtsstreites die weitere Einlagerung von Altölen und Öl-Wasser-Emulsionen in den genannten Tanks zu untersagen. Die Gegnerin der gefährdeten Partei lagere trotz erfolgter Auflösung des Bestandvertrages zu Unrecht weiterhin Altöle und Öl-Wasser-Emulsionen in den Tanks ein, womit sie den Räumungsanspruch der gefährdeten Partei "schwerstens gefährde", weil es Monate in Anspruch nehmen werde, die gelagerten Altöle und Öl-Wasser-Emulsionen auf vorschriftsmäßige Weise zu entsorgen und die Bestandsache in den bei der Räumung bedungenen Zustand zu versetzen. Infolge des nicht ausreichenden Versicherungsschutzes und der eingestandenen Finanzschwäche der Gegnerin der gefährdeten Partei zusammen mit der von dieser in Aussicht genommenen Anmeldung des Konkurses bestehe im Zusammenhang mit der Räumung und Reinigung der Tanks auch die Gefahr eines unwiederbringlichen Schadens. Bereits jetzt entgehe der gefährdeten Partei durch den Verzug der Beklagten mit der Räumung und die abzusehende Uneinbringlichkeit des Bestandzinses und Benützungsentgelts für die titellose Benützung der Tanks deren Nutzung. Die Einlagerung von Altöl und Öl-Wasser-Emulsionen nach Auflösung des Bestandvertrages sei nicht anders zu beurteilen, als das Verhalten eines gekündigten Mieters, der durch mißbräuchliche Verwendung der ehemaligen Bestandsache deren Zustand verschlechtere (EvBl. 1987, 728). Es sei daher zulässig und geboten, der Gegnerin der gefährdeten Partei die weitere Einlagerung von Altöl und Öl-Wasser-Emulsionen mit einstweiliger Verfügung zu verbieten.

Die Gegnerin der gefährdeten Partei beantragte die Abweisung des Antrages auf Erlassung der einstweiligen Verfügung. Der Mietvertrag sei noch aufrecht, weil er dem Mietrechtsgesetz unterliege und sie wegen des Verhaltens der gefährdeten Partei von der Mietzinszahlungspflicht befreit sei. Die behauptete Gefahr des Eintrittes eines unwiederbringlichen Schadens bestehe nicht, weil der Versicherungsschutz (15 Mill. S für jene Teile der Kosten der Ersatzvornahme, die die gefährdete Partei bei ihrer Gegnerin im Zuge eines Exekutions- oder Konkursverfahrens nicht werde einbringlich machen können) Deckung biete. Für den Fall der Erlassung der begehrten einstweiligen Verfügung bestünde für sie hingegen die Gefahr, daß sie ihre Verträge nicht einhalten könnte und ihr daher ein Schaden von mindestens 10 Mill. Schilling drohe.

In der Tagsatzung vom 16. 5. 1991 brachte die gefährdete Partei ergänzend vor, daß die Kosten für die Entsorgung und Reinigung der Tanks 20 Mill. S betragen würden, der Versicherungsschutz daher nicht ausreiche. Der aufrechte Bestand eines Versicherungsverhältnisses schließe die begehrte einstweilige Verfügung auch deshalb nicht aus, weil die gefährdete Partei als vom Versicherungsvertrag begünstigte Partei zur Minderung des möglicherweise entstehenden Schadens nach § 1304 ABGB verpflichtet sei und im Hinblick auf diese Verpflichtung die einstweilige Verfügung beantragt worden sei. Außerdem bestünde im Hinblick auf die Finanzschwäche der beklagten Partei keine Gewähr für die künftige Prämienzahlung (AS 58 f). Schließlich bestritt die gefährdete Partei noch das Vorliegen der Voraussetzungen für die behauptete Zinsminderung.

Mit seiner einstweiligen Verfügung vom 16. 5. 1991 (ON 5 dA) untersagte das Erstgericht zur Sicherung des von der gefährdeten Partei geltend gemachten Anspruchs auf Räumung der wiederholt genannten Tanks der Gegnerin der gefährdeten Partei bis zur Rechtskraft des Verfahrens über den Räumungsanspruch die weitere Einlagerung von Altölen und Öl-Wasser-Emulsionen in diesen Tanks, wobei diese Verfügung erst wirksam werde, wenn die gefährdete Partei bei Gericht eine Sicherheitsleistung von 800.000 S erlegt habe. Das Erstgericht erachtete - über den bereits wiedergegebenen Sachverhalt hinaus - im wesentlichen noch folgenden Sachverhalt als bescheinigt:

In den bereits wiederholt genannten Tanks mit einem Gesamtvolumen von 5200 m3 befinden sich derzeit "Öl- und Wasseremulsionen sowie Schlamm" in einem Gesamtumfang von 3000 m3; rund 1500 m3 davon sind Schlamm. Die Entsorgungsbetriebe Simmering, das einzige Unternehmen mit ausreichender Kapazität zur Entsorgung der vorgenannten Tankinhalte, berechnen für die Entsorgung von 1 m3 Schlamm 6.200 S, für die Entsorgung von 1 m3 Öl-Wasser-Gemisch 4.000 S bis 5.000 S. Der Transport der vorgenannten Tankinhalte vom Lager der gefährdeten Partei bis zu den Entsorgungsbetrieben Simmering kostet rund 2 bis 2,5 Mill. S. Die darauffolgend notwendige Reinigung der Tanks erfordert 1 bis 1,5 Mill. S. Die gesamte Entsorgung der Tankinhalte und die Reinigung der Tanks erfordert - auf heutiger Preisbasis - einen Betrag von rund 20 Mill S. Die Entsorgungskosten für Schlamm und Öl-Wasser-Emulsion sind in den letzten 6 Monaten stark angestiegen. Vor diesem Zeitraum kostete die Entsorgung von 1 Tonne Schlamm rund 4.000 S. Die Gegnerin der gefährdeten Partei lagerte in die genannten Tanks zwischen Jänner und Mai 1991 rund 600 Tonnen Öl-Wasser-Emulsionen ein. Im Jahr 1980 hatte sie derartige Einlagerungsmengen in einer Zeit von rund einem Monat zu verzeichnen. Auf die zuletzt neu eingelagerten Öl-Wasser-Emulsionen entfiel ein Schlammanteil von rund einem Prozent. Daneben hat die Gegnerin der gefährdeten Partei auch und vor allem im Herbst 1990 in erheblichem Umfang Wasser und zum Teil auch Öl aus den Tanks entnommen, jedoch den abgesetzten Schlamm zum weit überwiegenden Teil in den Tanks belassen. Sie ging dabei davon aus, daß ihre Schwesterfirma ein eigenes Entsorgungswerk in Kematen an der Ybbs errichten werde, das sie in der Folge werde benützen können. Dieses Werk ist jedoch bislang nicht über das Planungsstadium gediehen. Die Bauarbeiten für dieses Werk werden rund 2 Jahre in Anspruch nehmen. Die Gegnerin der gefährdeten Partei kann den Inhalt der in Bestand genommenen Tanks bis zum 31. 12. 1991 nicht entsorgen, weil sie über die hiefür erforderlichen Kapazitäten nicht verfügt. Eine Entsorgung des Materials in den Entsorgungsbetrieben Simmering würde rund 2 Jahre in Anspruch nehmen. Die Parteien haben keine vertragliche Verlängerung der Benützungsdauer der in Bestand genommenen Tanks vereinbart. Die gefährdete Partei betreibt am Standort, an dem sich auch die in Bestand gegebenen Tanks befinden, eine Schmiermittelerzeugung und benötigt die vermieteten Tanks ab 1. 1. 1992 für eine eigene Produktion. Stehen ihr die Tanks nicht zur Verfügung, ist sie gezwungen, einen neuen 3000 m3-Tank zu errichten, was einen Aufwand von rund 4 bis 5 Mill S erfordern würde. Der der gefährdeten Partei drohende Gebrauchsentgang ist in dem außer Streit stehenden Versicherungsverhältnis nicht abgedeckt. Die gefährdete Partei hat ihrer Gegnerin einen der Tanks (Tank 193) ursprünglich im Frühjahr 1990 prekaristisch und unentgeltlich überlassen, um ihr das Abarbeiten der Tankinhalte nach einem von ihr erstellten Plan zu ermöglichen, der längere Zeiträume vorsah, in denen die Tanks zur Absetzung von Schwebstoffen nicht gebraucht werden durften. In der Folge wurden unterhalb eines damals in Bestand gegebenen Tanks (Nr. 17) im Grundwasserstrom geringe Spuren chlorierter Kohlenwasserstoffe, in einem die zulässigen Grenzwerte unterschreitenden Ausmaß, vorgefunden. Weiters stand eine routinemäßige Kontrolle dieses Tanks an. Die Parteien einigten sich daher, daß die Gegnerin der gefährdeten Partei den Inhalt des Tanks Nr. 17 in die Tanks Nr. 193 und einen weiteren Tank umpumpen solle und daß danach für den Tank Nr. 193 ein Vertragsverhältnis wie davor für den Tank Nr. 17 vereinbart bestehen solle. Das vorgenannte Umpumpen des Tankinhaltes wurde teilweise entsprechend den in den Tanks befindlichen Schichten an Schlamm, Öl bzw. Wasser vorgenommen und war im November 1990 beendet. Die Kosten dieses Umpumpens von 700.000 S wurden von der gefährdeten Partei vorfinanziert. Die Frage der endgültigen Tragung dieser Kosten ist noch offen. Am 19. 12. 1990 verbot die gefährdete Partei ihrer Gegnerin wegen Schwierigkeiten bei der Abarbeitung des eingelagerten Materials weitere Einlagerungen, nicht jedoch das Abarbeiten bereits gelagerten Materials. Dieses Verbot hielt die gefährdete Partei infolge Besitzstörungsklage durch ihre Gegnerin und Erlassung einer einstweiligen Vorkehrung zu 30 C 58/91p nur bis Anfang Jänner 1991 aufrecht. Hiedurch wurde die Entsorgung des in den Tanks befindlichen Öls und Öl-Wasser-Gemisches, nicht jedoch des Schlammes, in einem nicht näher feststellbaren Umfang beeinträchtigt. Der genaue Umfang der der Gegnerin der gefährdeten Partei hiedurch entstandenen Behinderungen und allfälligen Schäden kann nicht festgestellt werden. Am 20. 12. 1990 teilte ein Angestellter der Gegnerin der gefährdeten Partei der nunmehrigen Antragstellerin mit, die Gegnerin der gefährdeten Partei werde den Betrieb einstellen und brauche daher keine weitere Versorgung der Anlage mit Strom und Dampf, worauf die gefährdete Partei diese Versorgung nach nochmaliger Rückfrage einstellte. Nach dem 19. 12. 1990 ließ die gefährdete Partei ihre Anlage im wesentlichen auch nur während ihrer Dienstzeiten betreten. Ab 3. 1. 1991 wurde diese Beschränkung aufgehoben. Am 16. 1. 1991 stellte die gefährdete Partei nach Erlassung der obgenannten einstweiligen Vorkehrung die Zulieferung von Dampf und Strom wieder her. Die Gegnerin der gefährdeten Partei befindet sich in einer ungünstigen finanziellen Situation. Die Gesellschaft hat ein Stammkapital von 500.000 S und weist Schulden von rund einer Mill. S auf. Unter Berücksichtigung ihrer Aktiven besteht gerade keine Überschuldung. Der Grund für die ungünstige finanzielle Situation liegt darin, daß die Gegnerin der gefährdeten Partei im Hinblick auf die streitgegenständlichen Probleme mit den in Bestand genommenen Tanks die Geschäftstätigkeit im letzten Jahr erheblich eingeschränkt hat.

Bei der rechtlichen Beurteilung dieses Sachverhaltes ging das Erstgericht davon aus, daß gemäß § 381 Z 1 EO zur Sicherung anderer als Geldansprüchen einstweilige Verfügungen getroffen werden können, wenn zu besorgen sei, daß sonst die gerichtliche Verfolgung oder Verwirklichung des fraglichen Anspruches, inbesondere durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes, vereitelt oder erheblich erschwert würde. Der Anspruch auf Räumung der in Bestand gegebenen Öltanks nach § 1118 ABGB sei durch die außer Streit stehende Nichtzahlung der Zinse ausreichend bescheinigt. § 33 MRG sei auf die vorliegenden Bestandobjekte nicht anwendbar. Die Bestimmung des § 1118 ABGB sei dispositives Recht. Die Vertragspartner könnten daher auch zugunsten des Bestandgebers vom Gesetz abweichen, wenn das Bestandverhältnis keinen besonderen Schutzbestimmungen unterliege. Da die Parteien ausdrücklich die Anwendbarkeit des § 1118 ABGB schon bei einmonatigem Verzug mit einer Mietzinsrate vereinbart hätten, bestehe der geltend gemachte Anspruch zu Recht. Die weitere Einlagerung von Altöl und Schlamm in die Öltanks stelle eine erhebliche Erschwerung und Verzögerung der künftigen Exekutionsführung dar und sei daher geeignet, die erforderliche Anspruchsgefährdung zu begründen. Ob hiebei ein unwiederbringlicher oder in Geld ersetzbarer Schaden vorliege, könne dahingestellt bleiben, weil die Zahlungsunfähigkeit der Gegnerin der gefährdeten Partei zu befürchten sei und daher der Schaden von ihr wahrscheinlich nicht einbringlich gemacht werden könne. Der Versicherungsschutz sei nach dem bescheinigten Sachverhalt nicht ausreichend. Auch halte sich die erlassene einstweilige Verfügung im Rahmen des geltend gemachten Hauptanspruches. Im Hinblick auf die Möglichkeit des Bestehens eines Zinsminderungsrechtes nach § 1096 ABGB, das nicht dem vertraglich vereinbarten Aufrechnungsverbot unterliege, sei der Anspruch jedoch im Sinne des § 390 Abs 1 EO nicht ausreichend bescheinigt und daher eine Sicherheitsleistung aufzuerlegen gewesen. Bei der Höhe der nach freiem Ermessen zu bestimmenden Sicherheitsleistung sei "mit Rücksicht auf den der Gegnerin der gefährdeten Partei drohenden Gebrauchsentgang, der Wert der anteiligen Mietzinse für das bis 31. 12. 1991 offene Vertragsverhältnis, der Gegnerin der gefährdeten Partei noch drohenden, darüber hinausgehenden Folgeschäden und mögliche Kostenersatzansprüche zu berücksichtigen gewesen".

Das Gericht zweiter Instanz gab dem von der Gegnerin der gefährdeten Partei erhobenen Rekurs Folge und änderte den angefochtenen erstgerichtlichen Beschluß dahin ab, daß es den Antrag auf Erlassung der begehrten einstweiligen Verfügung abwies, wobei es aussprach, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes 50.000 S übersteigt und der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei.

Während das Rekursgericht den Rekursausführungen, mit welchen die Annahme der Anspruchsbescheinigung durch das Erstgericht bekämpft werden sollte, keine Berechtigung zuerkannte, erachtete es jedoch die Darlegungen der Gegnerin der gefährdeten Partei im Zusammenhang mit einer Gefährdung des Anspruches als zutreffend. Das Erstgericht habe richtig dargelegt, daß das vorliegende Bestandverhältnis mangels Vorliegens einer Raummiete nicht in den grundsätzlichen Anwendungsbereich des § 1 Abs 1 MRG falle. Das Erstgericht habe auch weiters richtig gefolgert, daß die Bestimmung des § 1118 ABGB dispositives Recht sei und bei Nichtunterliegen unter besondere Schutzbestimmungen auch die Anwendbarkeit des § 1118 ABGB schon bei einmonatigem Verzug mit einer Mietzinsrate vereinbart werden könne. Es sei auch zutreffend, daß im Hinblick auf die Möglichkeit des Bestehens eines Zinsminderungsanspruches im Sinne des § 1096 ABGB die Bescheinigung des zu sichernden Anspruches auf Räumung nicht ausreichend sei, weshalb das Erstgericht richtig dargelegt habe, daß gemäß § 390 Abs 2 EO die Erlassung der einstweiligen Verfügung jedenfalls von einer Sicherheitsleistung abhängig zu machen gewesen sei, wobei es nicht erforderlich sei, auf die Frage einzugehen, ob die angeordnete Sicherheitsleistung der Höhe nach ausreichend sei. Hinsichtlich des Vorliegens einer Gefährdung des Anspruches vermöge sich das Rekursgericht jedoch der Ansicht des Erstgerichtes nicht anzuschließen. Gemäß § 381 Z 1 EO könnten zur Sicherung anderer Ansprüche einstweilige Verfügungen getroffen werden, wenn zu besorgen sei, daß sonst die gerichtliche Verfügung oder Verwirklichung des fraglichen Anspruches, insbesondere durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes, vereitelt oder erheblich erschwert werden würde. Eine Vereitelung oder erhebliche Erschwerung des Räumungsanspruches der gefährdeten Partei könne im vorliegenden Fall jedoch nicht erblickt werden, da keine die Verwirklichung des Räumungsanspruches gefährdende mißbräuchliche Zustandsveränderung gegeben sei. Zu Recht wende sich die Rekurswerberin dagegen, daß die von der gefährdeten Partei in ihrem Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung zitierte, in JBl 1987, 728 veröffentlichte Entscheidung auf den vorliegenden Fall keine Anwendung finden könne, da in dem dort zu beurteilenden Fall der Bestandnehmer, dem gegenüber gemäß § 1118 ABGB das Bestandverhältnis vorzeitig aufgelöst wurde, den Bestandgegenstand mißbräuchlich (Nichteinhaltung behördlicher Vorschreibungen betreffend Benutzung des Autoverwertungsplatzes, so daß die Gefahr der Verseuchung des Grundwassers bestand) verwendet habe und damit die Rückstellung im vertragsmäßigen Zustand ausgeschlossen erschienen sei. Daß im vorliegenden Fall der Bestandgegenstand in irgendeiner Form durch mißbräuchliche Verwendung eine Zustandsveränderung erfahre, sei nicht hervorgekommen. Der Umstand, daß durch ordnungsgemäßes Weiterbenutzen der Bestandsache der Lagerstand variiere bzw sich auch erhöhe, reiche für die Gefahr der Anspruchsvereitelung oder Erschwerung noch nicht aus. Die vertragsmäßige Weiterbenützung eines Bestandobjektes nach einer Auflösungserklärung des Bestandgebers könne nicht mit einer mißbräuchlichen Verwendung gleichgesetzt werden. Für die Zeit nach Auflösung eines Bestandverhältnisses werde von der Rechtsprechung - unabhängig von der Anwendbarkeit der Bestimmung des § 34 MRG (vgl MietSlg. 40.489; Würth in Rummel II, Rz 3 zu § 34 MRG) - das Fortbestehen der Rechte und Pflichten des Bestandvertrages fingiert. In einem derartigen "Schwebezustand", wo die Wirksamkeit der Auflösungserklärung noch nicht geklärt sei, die vertragsmäßige Nutzung zu verbieten, erscheine nicht gerechtfertigt. Dabei sei noch zu berücksichtigen, daß die gefährdete Partei gerade zur Sicherstellung der Räumungsverpflichtung von der Rekurswerberin den Abschluß einer Versicherung gefordert habe und auch eine solche abgeschlossen worden sei, sodaß die Kosten der Ersatzvornahme einer Räumung, welche gegenüber der Gegnerin der gefährdeten Partei nicht einbringlich gemacht werden könnten, bis zu einem Höchstbetrag von 15 Mill. S Deckung fänden. Ausgehend von diesem Versicherungsschutz scheine auch das Vorliegen eines unwiederbringlichen Schadens zu verneinen zu sein. Abgesehen davon, daß schon mangels eines konkreten Vorbringens der gefährdeten Partei (daß eine Räumung nicht durch Abtransport und bloße anderwärtige Lagerung möglich sei) zu bezweifeln sei, ob überhaupt im Falle einer Räumung neben den Abtransport und Kosten einer anderwärtigen Einlagerung auch Entsorgungskosten (die ja den weitaus größten Teilbetrag aus den zugrundegelegten 20 Mill. S ausmachten) zwingend entstünden, könne bei dem vom Erstgericht im Zusammenhang mit einer allfälligen Zahlungsunfähigkeit der Gegnerin der gefährdeten Partei als bescheinigt angenommenen Umständen noch nicht von einem unwiederbringlichen Schaden ausgegangen werden. Selbst wenn man die vom Erstgericht gesamte Entsorgung der Tankinhalte und Reinigung mit einem Betrag von rund 20 Mill. S zugrundelege, verbleibe unter Einbeziehung der Versicherungssumme von 15 Mill. S ein allenfalls von der Gegnerin der gefährdeten Partei zu tragender Betrag von 5 Mill. S. Daß die Gegnerin der gefährdeten Partei bei vertragsgemäßer Fortführung ihrer Tätigkeit diesen Betrag nicht aufbringen bzw finanzieren könnte, sei bei dem als bescheinigt angenommenen Sachverhalt nicht zu unterstellen, da das Erstgericht nur bescheinigt erachtet habe, daß sich die Gegnerin der gefährdeten Partei in einer ungünstigen finanziellen Situation befinde, das Stammkapital 500.000 S betrage, ein Schuldenstand von rund 1 Mill. S und unter Berücksichtigung ihrer Aktiva gerade keine Überschuldung gegeben sei. Weiters, daß der Grund für die ungünstige finanzielle Situation daran liege, daß die Gegnerin der gefährdeten Partei im Hinblick auf die streitgegenständlichen Probleme mit den in Bestand genommenen Tanks die Geschäftstätigkeit im letzten Jahr erheblich eingeschränkt habe. Der vom Erstgericht in der rechtlichen Beurteilung gezogene Schluß, daß Zahlungsunfähigkeit zu befürchten bzw. ein Schaden wahrscheinlich nicht einbringlich sei, sei auf Basis des als bescheinigt angenommenen Sachverhalts nicht haltbar. Konkretere Behauptungen in Richtung einer Zahlungsunfähigkeit (als auf AS 3 und im Verfahren 30 C 196/91 auf AS 13 und 25), auf Grund derer das Erstgericht die Frage der Zahlungsunfähigkeit umfassender klären hätte können, seien im übrigen nicht aufgestellt worden. Soweit die gefährdete Partei noch weitere drohende Vermögensschäden (Gebrauchsentgang, Kosten für Neuerrichtung von Tanks ...) in die Überlegungen miteinbeziehen wolle, sei entgegenzuhalten, daß diese mit der Sicherung des Räumungsanspruches selbst in keinem Zusammenhang gesehen werden könnten. Den Ausspruch über den Wert des Streitgegenstandes gründet das Rekursgericht auf § 526 Abs.3 und § 500 Abs.2 Z 1 ZPO, jenen über die Zulässigkeit des ordentlichen Revisionsrekurses auf § 500 Abs.2 Z 3 ZPO. Die Voraussetzungen des § 528 Abs.1 ZPO erachtete es als gegeben, weil zu der hier zu lösenden Frage einer Gefährdung im Sinne des § 381 EO durch Weiterverwendung eines Bestandobjektes im Sinne eines gemäß § 1118 ABGB mittlerweile aufgelösten Vertrages keine Judikatur des Obersten Gerichtshofes bestehe.

Gegen diesen rekursgerichtlichen Beschluß richtet sich der auf die Anfechtungsgründe der Mangelhaftigkeit des Verfahres sowie der unrichtigen rechtlichen Beurteilung gestützte Revisionsrekurs der gefährdeten Partei mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluß im Sinne der Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung abzuändern.

Die Gegnerin der gefährdeten Partei beantragte in ihrer Rechtsmittelgegenschrift, dem Revisionsrekurs keine Folge zu geben.

Der Revisionsrekurs ist nicht berechtigt.

Die gefährdete Partei hält in ihrem Revisionsrekurs an ihrem bisherigen Standpunkt fest, die zur Sicherung des von ihr geltend gemachten Räumungsanspruches erforderlichen Gefährdungen iS des § 381 Z 1 und 2 ZPO seien gegeben. Die im Rechtsmittel vorerst dem Rekursgericht vorgeworfene, als Mangelhaftigkeit des Verfahrens geltend gemachte Verletzung des Unmittelbarkeitsgrundsatzes liegt nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO).

Zur Darlegung des Vorliegens der in § 381 Z 1 EO geforderten Gefährdung des von ihr behaupteten Anspruches, nämlich der Gefahr, ihre Gegnerin werde wegen der Fortsetzung der Einlagerung von Stoffen in den Tanks ihrer Räumungsverpflichtung nicht rechtzeitig nachkommen können, verweist die Revisionsrekurswerberin auf den vom Erstgericht als bescheinigt angenommenen Sachverhalt betreffend die für die Entsorgung der eingelagerten Stoffe erforderliche Zeit (rund 2 Jahre) und die damit voraussichtlich verbundenen Kosten (ca 20 Mill. Schilling) sowie auf den Umstand, daß für die Entsorgung nur 1 Betrieb in Betracht komme. Sie übersieht dabei, daß der Anspruch, zu dessen Sicherung die einstweilige Verfügung begehrt wird, auf Räumung der Tanks gerichtet ist, nicht aber auf Entsorgung der gelagerten Stoffe in den Tanks durch die Bestandnehmerin selbst. Daß die Gegnerin der gefährdeten Partei die Verpflichtung übernommen hätte, die gelagerten Stoffe bis zum 31. 12. 1991 selbst zu entsorgen, wurde von der gefährdeten Partei nicht einmal behauptet. Aus der von den Vorinstanzen als bescheinigt angenommenen Gefahr, die Stoffe könnten in den Tanks bis Jahresende 1991 durch die Bestandnehmerin selbst nicht entsorgt werden, allein läßt sich noch nicht die Besorgnis zwingend ableiten, ohne die begehrte einstweilige Verfügung würde der Anspruch auf Räumung der Tanks vereitelt werden. Wenn die gefährdete Partei im Rechtsmittelverfahren meint, die Räumung der Tanks sei nur durch Entsorgung der gelagerten Stoffe bei den Entsorgungsbetrieben Simmering möglich und sie dies aus den Bestimmungen der §§ 1 Abs 2 und 2 Abs 1 AWG iVm den §§ 1 Abs 3 und 21 AWG ableiten möchte, so ist ihr zu entgegnen, daß es sich bei diesen Ausführungen um eine auch im Rechtsmittelverfahren gegen einstweilige Verfügungen unzulässige Neuerung (vgl MGA EO12 E. 12 und 13) handelt und die Unzulässigkeit des Abtransportes der Stoffe sowie deren Zwischenlagerung an sich auch den genannten Bestimmungen nicht zu entnehmen ist. Im übrigen ging sie - wie ihrer Kostenberechnung zu entnehmen ist - selbst von der Möglichkeit eines Abtransportes der eingelagerten Stoffe aus.

Was nun die Frage anlangt, ob im vorliegenden Fall zu besorgen ist, daß ohne die begehrte einstweilige Verfügung die gerichtliche Verfolgung oder Verwirklichung des Räumungsanspruches der gefährdeten Partei erheblich erschwert würde, so ist davon auszugehen, daß es im bisherigen Verfahren niemals in Zweifel gezogen wurde, die gefährdete Partei werde für den Fall der Notwendigkeit der Durchführung der Räumungsexekution die Transport- und Verwahrungskosten vorzuschießen haben (§ 349 EO). Zum Ausschluß des für die gefährdete Partei damit verbundenen Risikos wurden ja Versicherungsverträge abgeschlossen. Die gefährdete Partei hat im Verfahren erster Instanz weder behauptet noch dargetan, daß die mit dem Abtransport und der Zwischenlagerung der in den Tanks insgesamt lagerbaren Stoffe verbundenen Kosten, die sie allenfalls im Exekutionsverfahren vorschießen müßte und die - wie das Rekursgericht auch zutreffend erkannte - doch erheblich unter den von der gefährdeten Partei veranschlagten Entsorgungskosten liege, durch die Versicherung nicht gedeckt sein könnten. Ausgehend von den Behauptungen der gefährdeten Partei, die die Grenzen bilden, innerhalb welcher die Zulässigkeit der Erlassung der begehrten einstweiligen Verfügung geprüft werden darf (vgl MietSlg 34.865 ua), kann daher nicht als bescheinigt angenommen werden, daß die gerichtliche Verfolgung oder Verwirklichung des hier zu sichernden Räumungsanspruches an sich durch die weitere Einlagerung von Altölen und Öl-Wasser-Emulsionen vereitelt oder erheblich erschwert werden würde. Steht aber die fortgesetzte vertragskonforme Verwendung der Tanks im Rahmen des Unternehmens der Bestandnehmerin dem Räumungsanspruch an sich nicht entgegen, so kann von der Glaubhaftmachung einer das Verbot der weiteren Benützung allenfalls rechtfertigenden, mißbräuchlichen Verwendung der Bestandsache keine Rede sein.

Aber auch der Versuch der gefährdeten Partei, die Unwiederbringlichkeit des ihr ihrer Ansicht nach drohenden Schadens aus dem von ihr befürchteten Gebrauchsentgang der Tanks bzw dem Ausfall des Benützungsentgeltes und Bestandzinses bis zur endgültigen Entsorgung des Inhaltes der Tanks sowie der behaupteten Notwendigkeit der Errichtung eines Ersatztanks abzuleiten, ist nicht zielführend. Denn die gefährdete Partei geht auch hier zu Unrecht von der für die Entsorgung der gelagerten Stoffe in den Tanks erforderlichen Zeit, also von der nicht bescheinigten Annahme der Unmöglichkeit des Abtransportes und der Zwischenlagerung der Stoffe aus, und gelangt damit zu einem hier nicht zu berücksichtigenden Schadensbetrag. Aber auch unter den gegebenen rechtlich relevanten Umständen kann nicht gesagt werden, daß die begehrte einstweilige Verfügung notwendig wäre, um einen drohenden unwiederbringlichen Schaden von der gefährdeten Partei abzuwenden. Daß die mit einer allfälligen zwangsweisen Räumung verbundenen Auslagen, die die gefährdete Partei vorerst zu tragen hätte, durch die Versicherung nicht gedeckt werden könnten, wurde - wie bereits dargetan - nicht glaubhaft gemacht. Daß die gefährdete Partei einen Selbstbehalt von 10 % der Schadenssumme zu tragen habe, stellt eine unzulässige Neuerung dar, auf die nicht Bedacht genommen werden kann. Der Hinweis auf Art 6 Punkt 4.5 der AHVB geht ins Leere, weil sich diese Bestimmung auf den Versicherungsschutz für Schäden durch die Verunreinigung von Erdreich und Gewässern bezieht, der Ersatz solcher Schäden aber gar nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist. Nach dem Inhalt der hier maßgeblichen Versicherungsverträge sind vielmehr zufolge Vereinbarung einer "besonderen Bedingung" der gefährdeten Partei jene Kosten der Ersatzvornahme im Räumungsverfahren zu ersetzen, die sie im Zuge eines Exekutions- oder Insolvenzverfahrens bei der Versicherungsnehmerin (der Gegnerin der gefährdeten Partei) nicht werde einbringlich machen können. Von einer vom Gericht von Amts wegen zu berücksichtigenden notorischen Tatsachen kann somit keine Rede sein. Inwiefern die von der Versicherung der gefährdeten Partei bei Eintritt des Versicherungsfalles zu erbringende Leistung dem der gefährdeten Partei durch die im Zuge der Räumungsexekution notwendig werdenden Auslagen entstehenden Schaden nicht völlig adäquat sein und deshalb ein unwiederbringlicher Schaden drohen sollte, ist den Rechtsmittelausführungen nicht zu entnehmen und auch nicht erkennbar.

Die gefährdete Partei meint weiters, die einstweilige Verfügung im Hinblick auf die sie aus dem Versicherungsvertrag treffende Schadensminderungspflicht stellen zu müssen. Auch hier kann der Rechtsmittelwerberin nicht gefolgt werden. Sie hat nämlich dieses - vermutlich der Gefahrenbescheinigung iS des § 381 Z 2 EO dienende - Argument im Verfahren erster Instanz nicht geltend gemacht, sodaß auf die dazu erstatteten, eine unzulässige darstellenden Ausführungen und deren grundsätzliche Eignung, den behaupteten Sicherungsanspruch zu rechtfertigen, nicht einzugehen ist.

Schließlich vertritt die Revisionsrekurswerberin noch den Standpunkt, selbst die Auszahlung der Versicherungssumme an sie ändere nichts daran, daß der verursachte Schaden unwiederbringlich iS des § 381 Z 2 EO sei, weil ja die ihr zustehende Schadenersatzforderung nicht unter-, sondern im Wege der Legalzession auf den Versicherer übergehe. Sie verkennt dabei allerdings das Wesen der von ihr begehrten einstweiligen Verfügung, die bloß den Zweck hat, sie als gefährdete Partei gegen eine Änderung des gegenwärtigen Zustandes zu schützen, die für sie mit einem drohenden, unwiederbringlichen Schaden verbunden wäre (vgl Heller-Berger-Stix 2693). Bei Prüfung der Frage, ob die einstweilige Verfügung zur Abwendung eines drohenden unwiederbringlichen Schadens nötig erscheint, ist daher nur auf die Vermögenslage der gefährdeten Partei abzustellen, sodaß allfällige Rechtsfolgen einer vertraglichen Entlastung der gefährdeten Partei durch einen Dritten außer Betracht zu bleiben haben. Aus der Überlegung, daß der Versicherer, der im Rahmen des Versicherungsvertrages leistungspflichtig wird, allenfalls Ansprüche gegen den Gegner der gefährdeten Partei erheben kann, ist somit für die gefährdete Partei nichts zu gewinnen.

Da die Behauptungs- und Bescheinigungslast für das Vorliegen der in § 381 Z 1 und Z 2 EO geforderten Gefährdungen die gefährdete Partei trifft (vgl MietSlg 30.862, 34.865 f ua), die Voraussetzungen für die Annahme einer Gefährdung im Hinblick darauf, daß der Prozeßerfolg auf Grund eines bloß bescheinigten Sachverhaltes vorweggenommen werden soll, streng auszulegen sind (MietSlg 34.864 ua) und der Mangel der Bescheinigung einer Gefahr durch Sicherheitsleistung nicht ersetzt werden kann (Heller-Berger-Stix 2725; MietSlg 34.880, 34.883, 36.916 ua), erweist sich der Revisionsrekurs als unberechtigt, weshalb ihm kein Erfolg beschieden sein konnte.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41, 50 ZPO, §§ 402, 78 EO.