TE Vwgh Erkenntnis 2006/1/23 2005/10/0229

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Präsident Dr. Jabloner und die Senatspräsidenten Dr. Novak und Dr. Mizner sowie die Hofräte Dr. Stöberl und Dr. Köhler als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Hofer, über die Beschwerde 1. des Dr. WH, 2. des Dr. JS und 3. des Dr. TM, alle in N, vertreten durch Dr. Walter Breitwieser, Rechtsanwalt in 4600 Wels, Maria-Theresia-Straße 6, gegen den Bescheid des Bundesministers für soziale Sicherheit und Generationen vom 10. September 2002, Zl. 262.761/2-VI/C/15/02, betreffend Apothekenkonzession (mitbeteiligte Partei: Mag. pharm. BH in G, vertreten durch Dr. Eleonore Berchtold-Ostermann, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Bräunerstraße 6), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführer haben dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 und der mitbeteiligten Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 991,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Am 6. Juli 1998 suchte die Mitbeteiligte beim Landeshauptmann von Steiermark um die Erteilung der Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke in N, L-Straße 50, an.

Mit dem im Instanzenzug erlassenen angefochtenen Bescheid wurde der Mitbeteiligten die beantragte Konzession erteilt. In der Bescheidbegründung ging die belangte Behörde nach Wiedergabe von § 10 Apothekengesetz in der Fassung BGBl. I Nr. 16/2001 davon aus, dass die beantragte Apotheke 2.705 Einwohner von N,

1.629 Einwohner von P und 1.962 Einwohner von O, zusammen daher

6.296 Personen, mit Arzneimitteln versorgen werde. Die Inhaber der Nachbarapotheken hätten keine Einsprüche gegen das Konzessionsansuchen eingebracht. Den im Einzelnen dargestellten Argumenten der Berufung der Beschwerdeführer bzw. der Österreichischen Ärztekammer, die aus der Novelle zum Apothekengesetz BGBl. I Nr. 16/2001 einen "Vorrang der ärztlichen Hausapotheken" ableiteten, sei aus näher dargelegten Gründen nicht zu folgen.

Die Beschwerdeführer (Ärzte für Allgemeinmedizin, deren Hausapothekenbewilligungen gemäß § 29 Abs. 4 ApG nach Errichtung der öffentlichen Apotheke zurückzunehmen sein werden) machen (sowohl im Rahmen der Rechtsrüge als auch im Rahmen der Verfahrensrüge) geltend, die belangte Behörde habe zu Unrecht angenommen, dass der neuen öffentlichen Apotheke im Sinne des § 10 Abs. 2 Z. 1 Apothekengesetz ein Versorgungspotential von mehr als 5500 Personen zukäme.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und ebenso wie die mitbeteiligte Partei eine Gegenschrift erstattet, in der die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt wird.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Verfassungsgerichtshof hat mit Erkenntnis vom 14. Oktober 2005, G 13/05, G 37/05, G 46/05, in § 10 Apothekengesetz, RGBl. Nr. 5/1907, in der Fassung BGBl. I Nr. 16/2001 Abs. 2 Z. 1, Abs. 3 und in Abs. 5 die Wortfolge "3 und", in § 28 Apothekengesetz, RGBl. Nr. 5/1907, in der Fassung BGBl. I Nr. 16/2001 Abs. 2 und Abs. 3 sowie in § 29 Abs. 4 Apothekengesetz, RGBl. Nr. 5/1907 in der Fassung BGBl. I Nr. 16/2001, die Wortfolge "und in dem rechtskräftigen Bescheid zur Konzessionierung der neuen öffentlichen Apotheke ein Versorgungspotential im Sinne des § 10 von zumindest 5500 Personen für die neue öffentliche Apotheke festgestellt wurde", als verfassungswidrig aufgehoben. Der Verfassungsgerichtshof sprach aus, dass die Aufhebung mit Ablauf des 31. Oktober 2006 in Kraft tritt und frühere gesetzliche Bestimmungen nicht wieder in Kraft treten. Die Aufhebung wurde mit BGBl. I Nr. 1/2006 am 10. Jänner 2006 kundgemacht.

Die vorliegende Beschwerdesache bildete einen Anlassfall im Sinne des Art. 140 Abs. 7 B-VG. Gemäß Art. 140 Abs. 7 B-VG ist eine vom Verfassungsgerichtshof aufgehobene Vorschrift im Anlassfall nicht mehr anzuwenden. Der Verwaltungsgerichtshof hat daher den angefochtenen Bescheid so zu beurteilen, als ob im Zeitpunkt seiner Erlassung die aufgehobenen Vorschriften nicht gegolten hätten. Auf die solcherart bereinigte Rechtslage kann sich der angefochtene Bescheid aber in unbedenklicher Weise stützen; denn das im Beschwerdefall strittig gewesene negative Bedarfsmerkmal des § 10 Abs. 2 Z. 1 ApG ist nach der bereinigten Rechtslage nicht mehr Voraussetzung der Konzessionserteilung (vgl. ebenso die nach dem "Apothekenerkenntnis" des Verfassungsgerichtshofes vom 2. März 1998, VfSlg. Nr. 15.103/1998, ergangenen Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 11. Mai 1998, Zl. 98/10/0069, Zl. 98/10/0095, und Zl. 98/10/0082, vom 29. Juni 1998, Zl. 98/10/0071 und Zl. 98/10/0080, vom 15. Februar 1999, Zl. 98/10/0093, sowie vom 31. Jänner 2000, Zl. 98/10/0084). Die Beschwerdeführer sind daher im geltend gemachten Recht durch den angefochtenen Bescheid nicht verletzt. Die Beschwerde war gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003.

Wien, am 23. Jänner 2006