TE OGH 1991/11/28 6Ob626/91

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Vogel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schobel, Dr. Redl, Dr. Kellner und Dr. Schiemer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei B***** GESELLSCHAFT mbH, ***** vertreten durch Dr. Erwin Wlaka, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei

E***** AKTIENGESELLSCHAFT *****, vertreten durch Dr. Horst Reitböck, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 1,602.000,-- samt Nebenforderungen, welchem Rechtsstreit als Nebenintervenientin die ***** S***** Gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr. Franz Calice, Rechtsanwalt in Wien, auf seiten der beklagten Partei beigetreten ist, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 8. August 1991, GZ 2 R 150/91 (ON 14), womit infolge Berufung der beklagten Partei und ihrer Nebenintervenientin das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 15. April 1990, GZ 18 Cg 49/88-8, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht stattgegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 22.044,60 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten an Umsatzsteuer S 3.674,10 sowie der Nebenintervenientin auf seiten der beklagten Partei die mit S 22.044,60 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten an Umsatzsteuer S 3.674,10) jeweils binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin ist eine Handelsgesellschaft. Sie betreibt ein Bewachungsunternehmen. Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft. Sie unterhält im selben Industrieraum zwei Werksanlagen. Zu deren Bewachung bediente sie sich seit Jahren der Dienste der Klägerin. Im Anschluß an einen Bewachungsvertrag für den einjährigen Vertragszeitraum ab 1. März 1986 schlossen die Streitteile für eine weitere einjährige Vertragszeit in Ansehung beider Werke je einen Bewachungsvertrag. Die Auftragsschreiben wurden mit Hilfe von Vordrucken der Kläger abgefaßt. In ihnen ist - ebenso wie in den entsprechend aufgebauten Bestätigungsschreiben - deutlich auf die Allgemeinen Vertragsbedingungen der Klägerin hingewiesen. Die Beklagte bestätigte, diese Allgemeinen Vertragsbedingungen erhalten und zur Kenntnis genommen zu haben.

Die von der Klägerin aufgestellten und verwendeten Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind in 18 Punkte mit rot gedruckten Überschriften gegliedert und umfassen zwei Druckseiten. Punkt 11 mit der Überschrift "Gewerbliche Schutzbestimmung" lautet wörtlich:

"Der Auftraggeber darf eine Person des Wachpersonals, die vom Wachunternehmen zur Vertragserfüllung eingesetzt ist oder war oder ihm hiezu vorgestellt wurde, während der Dauer des Vertragsverhältnisses und ein Jahr nach dessen Ende nicht selbst für Bewachungs- oder Portierdienste beschäftigen oder durch Dritte für einen Einsatz bei ihm beschäftigen lassen. Verstößt der Auftraggeber gegen diese Vereinbarung, ist er verpflichtet, das Zehnfache des zuletzt für einen vollen Monat für die Gesamtdienstleistung bezahlten bzw zu bezahlenden Entgeltes als Konventionalstrafe an das Wachunternehmen zu zahlen."

Ein anderes Bewachungsunternehmen verwendet völlig gleichlautende Allgemeine Geschäftsbedingungen, ein weiteres Allgemeine Geschäftsbedingungen mit einer ähnlichen "gewerblichen Schutzbestimmung" und eine dritte Mitbewerberin der Klägerin hat in ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen ebenfalls eine im wesentlichen gleichartige Schutzbestimmung aufgenommen.

Nach einer Verlängerung der Vertragsdauer um einen Monat bis Ende März 1988 kam es mangels Einigung über die Forderungen der Klägerin nach erhöhtem Entgelt zu keinem weiteren Vertragsabschluß zwischen den Streitteilen. Die Beklagte schloß vielmehr mit einer Konkurrentin der Klägerin einen Bewachungsvertrag. Diese Bewachungsgesellschaft trat dem Rechtsstreit als Nebenintervenientin auf der Seite der Beklagten bei.

Die Klägerin hatte zur Erfüllung ihrer vertraglich übernommenen Bewachungsaufgaben und Portierdienste unter anderem einen 1944 geborenen gelernten Maurer, der 1976 in ihre Dienste getreten war, in beiden Werken der Beklagten eingesetzt. Im Jahre 1987 leistete dieser Dienstnehmer 1.614 von insgesamt 2.200 bis 2.400 Arbeitsstunden im Gelände der Beklagten und schulte dort auch andere Dienstnehmer der Klägerin für ihren Einsatz bei der Beklagten ein. Dieser langjährige Dienstnehmer der Klägerin schied im Sinne seiner eigenen Kündigung mit Ende Februar 1988 aus den Diensten der Klägerin und trat mit 1. April 1988 in ein Beschäftigungsverhältnis zur Nebenintervenientin ein. Diese setzte ihn bis zu seinem Ausscheiden aus ihren Diensten am 11. August 1988 vor allem als Tagportier in einem der beiden Werke der Beklagten, fallweise aber auch im anderen Werk der Beklagten ein.

Vor dem Einsatz des von der Klägerin zur Nebenintervenientin gewechselten Dienstnehmers auf dem Gelände der Beklagten erklärte deren Personalreferent auf eine diesbezügliche Anfrage der Nebenintervenientin, daß er nichts gegen einen Einsatz des ihm aus der langjährigen Tätigkeit bei der Beklagten bekannten Dienstnehmers einzuwenden hätte. Er begrüßte den ehemaligen Dienstnehmer der Klägerin auch während der ersten Tage seines Einsatzes als Dienstnehmer der Nebenintervenientin auf dem Gebiet der Beklagten als einen Bekannten.

Die Beklagte hatte sich gegenüber der Nebenintervenientin wie schon auch gegenüber der Klägerin ausbedungen, daß ihr Namen, Geburtsdaten und Wohnanschrift der zum Einsatz bei ihr vorgesehenen Kräfte schriftlich bekanntgegeben werden müßten und daß sie aus triftigen Gründen zur Ablehnung einzelner als Wachorgane vorgesehener Personen berechtigt sei.

Der Geschäftsführer der Klägerin erfuhr noch im April 1988 vom Einsatz des ehemaligen Dienstnehmers der Klägerin durch die Nebenintervenientin bei der Beklagten. Am 10. Mai 1988 wies er in einem persönlichen Gespräch einen Prokuristen der Beklagten auf die Vertragswidrigkeit eines Einsatzes ihres ehemaligen Dienstnehmers durch die Nebenintervenientin bei der Beklagten hin. Das für die letzte Vertragszeit zwischen den Streitteilen vereinbarte monatliche Bewachungsentgelt betrug für jenes Werk, in dem der ehemalige Dienstnehmer der Klägerin ab 1. April 1988 als Portier tätig war, S 74.000,-- und für das andere Werk S 59.500,--, jeweils zuzüglich Umsatzsteuer, also

(S 133.500,-- + S 26.700,-- =) S 160.200,--.

Die Klägerin forderte von der Beklagten das Zehnfache dieses Betrages als den gemäß Punkt 11 ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen verfallenen Vergütungsbetrag.

Die Beklagte und ihre Nebenintervenientin wendeten ein, die Konventionalstrafregelung sei aus dem Grunde des § 864 a ABGB nicht Vertragsbestandteil geworden, sie verstoße inhaltlich als Umgehung eines nach § 26 AngG gegen den ausgeschiedenen Dienstnehmer selbst nicht durchsetzbaren Konkurrenzverbotes gegen die guten Sitten und sei überdies als gröblich benachteiligende Nebenbestimmung im Sinne des § 879 Abs 3 ABGB sittenwidrig. Davon abgesehen läge mangels Einflußmöglichkeit der Beklagten auf die Beschäftigung des ehemaligen Dienstnehmers der Klägerin durch die Nebenintervenientin bei richtiger Auslegung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen kein Fall vor, in dem die Konventionalstrafe verwirkt sein sollte. Letztlich sei das Ausmaß der Konventionalstrafe sittenwidrig, weil es in keinem (angemessenen) Verhältnis zu dem tatsächlichen Vermögensnachteil der Klägerin stünde.

Das Prozeßgericht erster Instanz gab dem Klagebegehren statt.

Das Berufungsgericht änderte dieses Urteil im klagsabweisenden Sinn ab. Dazu sprach das Berufungsgericht aus, daß die ordentliche Revision zulässig sei.

Das Prozeßgericht erster Instanz ging in seiner rechtlichen Beurteilung ohne weitere Ausführungen davon aus, daß die Regelung in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin über das unter Konventionalstrafe gestellte Beschäftigungsverbot Vertragsinhalt geworden sei und einer inhaltlichen Nachprüfung im Sinne des § 879 Abs 3 ABGB standhielte. Auf dieser Grundlage folgerte das Prozeßgericht erster Instanz, es läge keine sittenwidrige Umgehung eines Verbotes von Konkurrenzklauseln vor, weil der aus den Diensten der Klägerin geschiedene Dienstnehmer von der Nebenintervenientin bei jedem anderen Auftraggeber, nur eben nicht bei der Beklagten eingesetzt hätte werden dürfen. Die Vertragsstrafenvereinbarung bedeute weder eine sittenwidrige Knebelung der Beklagten noch eine dem Rechtsgefühl aller billig und gerecht Denkenden widerstreitende Bereicherung der Klägerin. Die wirksam vereinbarte Konventionalstrafe sei dadurch verwirkt, daß die Beklagte einer Verwendung des ehemaligen Dienstnehmers der Klägerin durch die Nebenintervenientin in den Werken der Beklagten durch deren Personalreferenten zugestimmt habe, was schutzwürdige Wettbewerbsinteressen der Klägerin verletzt hätte.

Demgegenüber erachtete das Berufungsgericht, daß Punkt 11 der von der Klägerin verwendeten Allgemeinen Geschäftsbedingungen über eine gewerbliche Schutzbestimmung schon einer Geltungskontrolle im Sinne des § 864 a ABGB nicht standhielte. Ein - hier aktuelles - über die Dauer des aufrechten Vertragsverhältnisses nachwirkendes, dem Auftraggeber eines Bewachungsunternehmers auferlegtes Verbot, den Einsatz einer bei ihm vom Bewachungsunternehmer eingesetzt gewesenen Person durch Dritte, insbesondere durch einen Konkurrenten des ehemaligen Vertragspartners zuzulassen, stelle sich - ungeachtet einer etwa bestehenden verbreiteten Verwendung solcher Regelungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Bewachungsunternehmen - für einen Vertragspartner des AGB-Verwenders als ungewöhnlich dar, weil Rücksichtnahmen auf die Konkurrenzinteressen des AGB-Verwenders gefordert würden, die weit über die allgemeinen vertraglichen Schutz- und Sorgfaltspflichten gegenüber einem Vertragspartner hinausgingen und den Partner des AGB-Verwenders mit erheblichen Kontrollpflichten belasteten Mangels besonderen Hinweises auf diese AGB-Regelung habe ein Vertragspartner des AGB-Verwenders mit einer Vertragsregelung im Sinn des Punktes 11,

1. Satz, letzter Halbsatz der AGB der Klägerin nicht zu rechnen gebraucht. Infolge Verneinung der Geltung als Vertragsbestandteil war für das Berufungsgericht die Frage nach einer Inhaltskontrolle der strittigen AGB-Regelung gegenstandslos.

Die Klägerin ficht das abändernde Berufungsurteil aus den Revisionsgründen nach § 503 Z 2 und 4 ZPO mit einem auf Wiederherstellung des klagsstattgebenden Urteils erster Instanz gerichteten Abänderungsantrag und einem hilfsweise gestellten Aufhebungsantrag an.

Die Beklagte und ihre Nebenintervenientin streben die Bestätigung der angefochtenen Entscheidung an.

Die Revision ist zulässig, weil die Entscheidung des Rechtsstreites von der Prüfung des Sachverhaltes unter dem Gesichtspunkt einer im bisherigen Verfahren unbeachtet gebliebenen Norm abhängt.

Die Revision ist aber nicht berechtigt.

Die Klägerin wirft als Dienstleistungsunternehmerin der Beklagten als ihrer Auftraggeberin eine (schuldhafte) Verletzung von Unterlassungspflichten vor, die diese bei Verpflichtung zur Zahlung einer Konventionalstrafe für den Fall der Zuwiderhandlung im Sinne der von der Unternehmerin aufgestellten Allgemeinen Geschäftsbedingungen übernommen habe. Die strittige Regelung hat ein (zeitlich beschränktes) Verbot der Beschäftigung von Arbeitskräften zum Inhalt, die die Unternehmerin zur Bewirkung ihrer vertraglich geschuldeten Dienstleistungen einsetzte (oder auch nur dem Auftraggeber zu diesem Zweck vorstellte). Nach der fettgedruckten Überschrift zum entsprechenden Abschnitt der punkteweise gegliederten Allgemeinen Geschäftsbedingungen soll es sich bei dieser Regelung um eine "gewerbliche Schutzbestimmung" handeln. Das Interesse der Unternehmerin an ihrer AGB-Regelung leuchtet aber auch schon nach dem Inhalt der Regelung selbst hervor, nämlich der Unternehmerin nachteilige Eingriffe in ihre betriebliche Organisation sowie unredliche Dienstleistungszuwendung außerhalb des vertraglichen Austauschverhältnisses zu unterbinden.

Soweit in einer derartigen Regelung nur eine Konkretisierung der sich schon aus der gebotenen Beobachtung von Treu und Glauben im geschäftlichen Verkehr ergebenden Verhaltenspflichten zu erblicken ist, darf der AGB-Verwender davon ausgehen, daß ein redlicher Vertragspartner die Regelung nicht als ungewöhnlich, sondern vielmehr als selbstverständlich ansehe (vgl 8 Ob 639/90 = JBl 1991, 442).

Gleiches wäre auch für Umgehungsgeschäfte des Unterlassungspflichtigen anzunehmen. Insofern forderte eine Vertragsregelung, die dem Partner des AGB-Verwenders verbietet, näher umschriebene Arbeitskräfte des Unternehmers, "durch Dritte für einen Einsatz bei ihm beschäftigen zu lassen" keine im redlichen Geschäftsverkehr etwa als ungewöhnlich anzusehende Verhaltensweise. Im übrigen ist aber der Sinngehalt des zuletzt zitierten Halbsatzes des Satzes 1 von Punkt 11 der AGB für einen Vertragspartner der AGB-Verwenderin durchaus nicht eindeutig.

Soweit der erwähnten Wortfolge auch der Sinngehalt unterstellt werden sollte, daß der Auftraggeber sich nicht nur selbst unredlicher Eingriffe in die betriebliche Organisation und das geschäftliche Potential des Dienstleistungsunternehmers zu enthalten habe und auch einem derartigen Eingriff eines Dritten (insbesondere eines Konkurrenten des Unternehmers) nicht Vorschub leisten dürfe, sondern daß der Vertragspartner des AGB-Verwenders in dessen alleinigem wirtschaftlichen Interesse verhalten sein solle, darüber hinaus auch die Ausübung einer Dienstleistung für ihn durch bestimmte Arbeitskräfte nicht zuzulassen, auf deren Beschäftigungsverhältnis im arbeitsrechtlichen Sinn er selbst keinerlei Einfluß genommen hat, läge darin eine Ausweitung der sich nach Treu und Glauben im rechtsgeschäftlichen Verkehr ergebenden Verhaltenspflichten. Eine solche kann aber mangels eindeutiger Ausdrucksweise in den vom Unternehmer aufgestellten Allgemeinen Geschäftsbedingungen gemäß § 915 zweiter Halbsatz ABGB nicht als vereinbart gelten.

Eine eigene Einflußnahme der Beklagten auf den Arbeitsplatzwechsel des jahrelang bei der Klägerin beschäftigt gewesenen und zur Erfüllung der von ihr der Beklagten vertraglich geschuldeten Dienstleistungen eingesetzten Dienstnehmers wurde weder behauptet noch festgestellt.

Streitentscheidend ist nicht, wieweit der Wortlaut der AGB-Bestimmung, auf die die Klägerin ihr Konventionalstrafbegehren gründete, als vom beiderseitigen Erklärungswillen umfaßt gilt, sondern die (einschränkende) Auslegung dieser Regelung im Sinn des § 915 ABGB. Aus diesen Erwägungen war der berufungsgerichtlichen Lösung des Rechtsstreites im Ergebnis beizutreten. Der gerügten Mangelhaftigkeit gebricht es danach an jeder Erheblichkeit.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO.